裁判字號：臺灣新北地方法院111年簡上字第323號民事判決
裁判日期：民國111年11月04日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣新北地方法院民事判決111年度簡上字第323號上訴人 簡月桂 訴訟代理人 陳志峯 律師被上訴人 林桂蘭
陳榮貴 上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國111年4月26日本院簡易庭111年度板簡字第67號第一審判決提起上訴，經本院於民國111年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、原判決廢棄。
二、被上訴人林桂蘭、陳榮貴應將於民國85年6月13日在上訴人簡月桂所有坐落新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍1/80）所設定登記之抵押權登記（登記擔保債權總金額新臺幣42萬元、登記字號：樹登字第016741號）予以塗銷。
三、上訴人追加之訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、按民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第446條第1項、第255條第1項第2款規定，當事人於簡易訴訟之上訴程序為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限。本件上訴人於原審起訴主張被上訴人2人於民國85年6月13日，在上訴人所有坐落新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍1/80）設有擔保債權總金額新臺幣（下同）42萬元之抵押權（抵押權登記字號：樹登字第016741號。下稱系爭抵押權）。惟系爭抵押權所擔保之債權已罹於時效，系爭抵押權已消滅，故上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記等語。而上訴人於本件本院第二審程序審理中之111年10月18日，基於同上事實，具狀追加依強制執行法第14條提起債務人異議之訴，聲明請求被上訴人不得持就系爭抵押權所取得之執行名義即臺灣新北地方法院111年度司拍字第267號裁定對上訴人為強制執行（見本院簡上字卷第141至149頁、第158頁）。核與原訴之基礎事實同一，依上說明，雖被上訴人不同意（見本院簡上字卷第158頁），仍應予准許，合先敘明。
二、本件被上訴人林桂蘭經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠上訴人前因訴外人 黃衍仁 與被上訴人2人間之債務關係，提供
上訴人所有坐落新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍1/80）（下稱系爭土地），於85年6月13日設定系爭抵押權與被上訴人2人（抵押權登記字號：樹登字第016741號、登記日期：85年6月13日、擔保債權總金額：42萬元、債權額比例：各1/2）。當時上訴人所以同意於上訴人之系爭土地上設定系爭抵押權，係因被上訴人2人主張黃衍仁與其2人有債務關係存在，且其2人持有黃衍仁簽立之本票。惟經上訴人探查當時相關事實，兩造並未因系爭抵押權另簽立書面契約，而據上訴人印象所記，當時黃衍仁與被上訴人2人間之債務關係即本票之簽訂，方為系爭抵押權之設定。而自被上訴人所提供如附表所示之本票2紙，發票日均為85年6月5日，未載到期日（視為見票給付，時效應自發票日翌日起算）。然被上訴人2至今未行使過本票權利，附表所示之本票2紙之票款請求權時效業已完成後，被上訴人2人既未於15年內行使債權請求權，系爭抵押權所擔保之債權已罹於時效，抵押權人即被上訴人未於時效完成後5年內行使抵押權，依票據法第22條第1項前段、第120條第2項、民法第125條、第128條前段、第880條等規定，系爭抵押權依法應已消滅。故上訴人自得請求被上訴人2人塗銷系爭抵押權。
㈡縱使被上訴人陳榮貴提出鈞院87年度執洪字第12754號債權憑
證，然該債權憑證僅係針對黃衍仁所為，並非對上訴人，時效無中斷問題。縱認被上訴人陳榮貴有行使過債權，然該債權憑證為87年10月3日核發，被上訴人陳榮貴於取得債權憑證後續亦未再對上訴人或黃衍仁為強制執行或中斷時效之行為，則本件時效亦已消滅。且由被上訴人陳榮貴所提出之協議書，亦可證明請求權時效應從85年5月開始起算，故本件之請求權時效應已逾期。
㈢從而，上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人2
人塗銷系爭抵押權登記。又被上訴人2人前就系爭抵押權向鈞院聲請拍賣抵押物裁定，經鈞院以111年度司拍字第267號裁定准許，故上訴人依強制執行法第14條規定，追加訴請被上訴人不得持臺灣新北地方法院111年度司拍字第267號裁定對上訴人為強制執行。
㈣上訴及追加之訴聲明：
1.原判決廢棄。
2.被上訴人林桂蘭、陳榮貴應將於85年6月13日在上訴人簡月桂所有系爭土地（權利範圍1/80）所設定登記之系爭抵押權登記（登記擔保債權總金額42萬元、登記字號：樹登字第016741號）予以塗銷。
3.被上訴人不得持就前項抵押權所取得之執行名義即臺灣新北地方法院111年度司拍字第267號民事裁定對上訴人為強制執行。
二、被上訴人則抗辯：㈠黃衍仁欠被上訴人2人各21萬元，總共42萬元，還沒有還款。
又系爭抵押權設定時間是30年，是到115年6月4日，設定時間也還沒有到期。被上訴人有債權憑證、他項權利證明書、抵押權設定契約書、協議書等證明文件。
㈡被上訴人陳榮貴係持有黃衍仁於85年6月5日所簽發，並經上
訴人背書之如附表編號1之本票1紙。被上訴人林桂蘭係持有黃衍仁於85年6月5日所簽發並經上訴人背書之如附表編號2之本票1紙。系爭抵押權所擔保之債權，即為附表所示本票2紙之票款債權。
㈢被上訴人陳榮貴在87年10月3日鈞院87年度執洪字第12754號
核發債權憑證之後，因為被上訴人找不到黃衍仁，所以沒有對黃衍仁聲請強制執行。但被上訴人2人最近有聲請取得臺灣新北地方法院111年度司拍字第267號民事裁定（裁定日期111年9月13日）。㈣上訴人本件主張，被上訴人不能接受，因為上訴人欠被上訴
人錢，也沒有算利息，本金也沒有還，且系爭抵押權設定的時間也還沒有到，115年6月4日才到期，上訴人欠錢是事實，應該要還錢。代書當初有寫協議書。
㈤並聲明：
1.上訴駁回。
2.上訴人追加之訴駁回。
三、下列事實為兩造所不爭執或未爭執，並有以下證據可證，而堪認定：
㈠被上訴人2人於上訴人所有之系爭土地（權利範圍1/80）上設
有系爭抵押權（抵押權登記字號：樹登字第016741號。抵押權登記日期：85年6月13日。登記「擔保債權總金額」：債權額42萬元。登記「債權額比例」：各1/2。登記「存續期間」：自85年6月5日至115年6月4日。登記「清償日期」：
依照各個契約約定）。並有系爭土地登記第一類謄本附卷可證（見原審卷第77至149頁）。
㈡被上訴人陳榮貴持有訴外人黃衍仁於85年6月5日所簽發，並
經上訴人背書之如附表編號1之本票1紙，以及其就上開本票債權對黃衍仁取得本院87年度執洪字第12754號債權憑證（原執行名義為本院86年度票字第6731號確定裁定）。並有上開本票正反面影本、債權憑證影本各1份附卷可稽（見本院簡上字卷第75、76頁、第79至81頁），及經被上訴人陳榮貴於本件111年9月23日準備程序期日提出上開本票正本及債權憑證正本經本院勘驗無誤（該本票正本及債權憑證正本於勘驗後均已當庭發還被上訴人陳榮貴），有該期日準備程序筆錄在卷可稽（見本院簡上字卷第107至108頁）。
㈢被上訴人林桂蘭持有黃衍仁於85年6月5日所簽發並經上訴人
背書之如附表編號2之本票1紙。並有上開本票影本附卷可稽（見本院簡上字卷第77頁），及經林桂蘭於本件111年9月23日準備程序期日提出上開本票正本經本院勘驗無誤（該本票正本已當庭發還被上訴人陳榮貴），有該期日準備程序筆錄在卷可稽（見本院簡上字卷第107至108頁）。
四、本件之爭點與本院之判斷：㈠系爭抵押權為普通抵押權，其存續期間之約定與登記，在法律上不具任何意義：
1.按民法第860條規定，稱「普通抵押權」者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。而「最高限額抵押權」則係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權（最高法院86年度台上字第3114號裁判要旨參照）。查被上訴人2人於85年6月13日在上訴人系爭土地上所設定之系爭抵押權，其登記之權利種類為「抵押權」，並非「最高限額抵押權」，登記之擔保債權總金額為42萬元，且就所擔保債權無最高限額之約定與登記。是系爭抵押權之性質應為普通抵押權（一般抵押權），並非最高限額抵押權，首堪認定。
2.次按96年3月28日民法物權編修正增訂第881條之1至第881條之17規定以前，普通抵押權（一般抵押權）登記實務上固常有存續期間一項，但實則抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，在該債權未消滅前，為擔保之抵押權並不因抵押權存續期間屆滿而當然消滅，故抵押權存續期間之約定與登記，在法律上原不具任何意義（最高法院87年度台上字第727號裁判要旨參照）。職是，被上訴人之系爭抵押權為普通抵押權，雖登記「存續期間」為自85年6月5日至115年6月4日。然依上開說明，此存續期間之約定與登記，在法律並上不具有任何意義。且此存續期間之登記，亦非系爭抵押權擔保債權之清償期約定，此觀系爭抵押另有登記「清償日期」為「依照各個契約約定」甚明（見原審卷第149頁）。因此，被上訴人以系爭抵押權登記之存續期間尚未屆至為由，而謂系爭抵押權未消滅或系爭抵押權擔保之債權未罹於時效，即均屬無據。
㈡系爭抵押權所擔保之債權，其請求權已罹於時效而消滅：
1.按本票未載到期日者，視為見票即付。票據法第120條第2項定有明文。又票據法第22條第1項規定：「票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算；三年間不行使，因時效而消滅。對支票發票人自發票日起算，一年間不行使，因時效而消滅。」。再依民法第129條第1項第3款、第2項第5款規定，消滅時效，因起訴而中斷；開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力。以及民法第137條第1項規定：「時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。」、民法第125條規定：「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。」。
2.查系爭抵押權設定之土地登記申請書及其附件，業已經地政機關依檔案法規辦理銷毀，此有新北市樹林地政事務所111年7月29日新北樹地籍字第1116211370號函附卷可稽（見本院簡上字卷第61頁），惟依卷附被上訴人所提出，上訴人不爭執為真正之系爭抵押權抵押權設定契約書等件影本（見本院簡上字卷第65至74頁、第109頁），其上記載系爭抵押權設定之「債務人」為黃衍仁，「義務人兼連帶保證人」為上訴人簡月桂。而被上訴人陳榮貴於上訴人系爭土地上所設定之系爭抵押權所擔保之債權，為被上訴人陳榮貴所持有黃衍仁於85年6月5日所簽發如附表編號1所示之本票之票款債權；被上訴人林桂蘭於上訴人系爭土地上所設定之系爭抵押權所擔保之債權，為被上訴人林桂蘭所持有黃衍仁於85年6月5日所簽發如附表編號2所示之本票之票款債權，此經兩造 陳明 在卷（見本院簡上字卷第106至107頁）。職是：系爭抵押權所擔保之債權，應為抵押債務人黃衍仁就其簽發如附表所示本票2紙對持票人即被上訴人2人所應負發票人之票據債務；上訴人則為債務人黃衍仁對被上訴人2人上開抵押債務之連帶保證人。
3.查被上訴人陳榮貴曾以附表編號1所示之本票對黃衍仁聲請本票裁定，經本院以86年度票字第6731號裁定准許，被上訴人陳榮貴嗣以該本票裁定為執行名義，對黃衍仁聲請強制執行，執行結果並未受償，而於87年10月3日經本院民事執行處核發本院87年度執洪字第12754號債權憑證，其後被上訴人陳榮貴未曾再對黃衍仁為起訴、聲請強制執行或何其他中斷時效之行為，此有上開債權憑證影本在卷可證（見本院簡上字卷第79至81頁），並經本院於111年9月23日準備程序期日當庭勘驗該債權憑證正本上別無其他後續執行之記載，且經被上訴人陳榮貴於該期日陳明在卷（見本院簡上字卷第107至109頁）。是依前開法文規定，被上訴人陳榮貴所持有附表編號1所示之本票，未載到期日，視為見票即付，則其對發票人黃衍仁之票據權利，依票據法第22條第1項規定，時效應自發票日即85年6月5日起算3年，即至88年6月5日止。
期間被上訴人陳榮貴於87年間，因對黃衍仁聲請強制執行（本院87年度執洪字第12754號）而時效中斷，於87年10月3日該執行程序核發債權憑證終結時，時效重新起算3年，即至90年10月3日止。故被上訴人陳榮貴對發票人黃衍仁上開本票票款債權之請求權，已於90年10月3日因罹於3年時效而消滅。
4.次查被上訴人林桂蘭所持有附表編號2所示之本票，未載到期日，視為見票即付，是其對發票人黃衍仁之票據權利，依票據法第22條第1項規定，時效應自發票日即85年6月5日起算3年，即至88年6月5日止。而被上訴人林桂蘭自承其未曾就所持有附表編號2所示之本票對黃衍仁為何行使票據權利之行為（見本院簡上字卷第110頁），則被上訴人林桂蘭對發票人黃衍仁上開本票票款債權之請求權，已於88年6月5因罹於3年時效而消滅。
5.末按保證債務為從債務，如主債務不存在，保證債務自無從發生；又主債務人所有之抗辯，保證人均得主張之，主債務人拋棄其抗辯者，保證人仍得主張之。則主債務之請求權因時效之完成而消滅，其效力亦及於保證債務；保證人得主張時效之利益，縱主債務人拋棄其利益，保證人仍得主張之。此有最高法院110年度台上字第296號判決意旨可參。本件上訴人為系爭抵押權之「義務人兼連帶保證人」，即上訴人為債務人黃衍仁對被上訴人2人系爭抵押債務之連帶保證人，已如前述。則被上訴人2人對主債務人黃衍仁系爭抵押債權之請求權均已因時效之完成而消滅，依上說明，其效力自及於上訴人對被上訴人2人之系爭連帶保證債務，意即被上訴人2人對上訴人系爭連帶保證債權，其請求權亦已消滅。
6.至被上訴人陳榮貴所提被上訴人2人與黃衍仁於85年5月15日簽立之「協議書」一紙（見本院簡上字卷第161至頁），其上僅記載債權人即被上訴人2人因與債務人黃衍仁債權、債務問題，協議以出售坐落「台北縣○○市○○路○段000巷00號2樓」之不動產總金額為解決債務問題等語。與系爭抵押權所擔保之債權，其請求權是否已罹於時效而消滅之判斷無涉。
7.從而，被上訴人2人系爭抵押權所擔保之債權，其請求權均已罹於時效而消滅，堪以認定。㈢系爭抵押權已消滅：
1.按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，但抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故同法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」。此有最高法院107年度台上字第85號裁判要旨可參。
2.職是，本件被上訴人陳榮貴、林桂蘭就系爭抵押權所擔保之債權，其請求權早已分別於90年10月3日、88年6月5日時效完成，業如前述。被上訴人2人並未於上開消滅時效完成5年內即被上訴人陳榮貴為95年10月3日以前、被上訴人林桂蘭為93年6月5日以前，實行抵押權，則依民法第880條規定，至其2人系爭抵押權已分別於95年10月3日、93年6月5日消滅，且並不會因被上訴人其後就系爭抵押權對上訴人取得本院111年9月13日作成之111年度司拍字第267號准予拍賣抵押物裁定而使已消滅之系爭抵押權因此復活。
3.從而，系爭抵押權既已消滅，則上訴人本於系爭土地所有權人之地位，依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人2人應將系爭抵押權登記塗銷，即屬有據，應予准許。㈣上訴人追加之訴部分：
1.按強制執行法第14條第1、2項規定：「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。」、「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」。而債務人提起異議之訴，旨在排除債權人基於執行名義而為之執行，故無論係依強制執行法第14條第1項或第2項規定提起債務人異議之訴，均應於強制執行開始後執行終結前提起之。若執行程序已告終結，或尚未開始，因執行程序已無從排除或無執行程序可資排除，均不得提起。此可參照最高法院71年度台上字第4402號、95年度台上字第1148號裁判意旨。
2.查被上訴人2人雖就系爭抵押權取得本院111年度司拍字第267號准予拍賣抵押物裁定（裁定日期111年9月13日），有該裁定在卷可參（見本院簡上字卷第153至154頁）。然被上訴人2人並未以該裁定為執行名義對上訴人聲請強制執行，此經本件本院向本院民執行處查明（見本院簡上字卷第151頁），並經上訴人表示沒有意見（見本院簡上字卷第159頁）。揆諸前揭說明，上訴人依強制執行法第14條追加提起債務人異議之訴，聲明請求被上訴人不得持就系爭抵押權所取得之執行名義即本院111年度司拍字第267號裁定對上訴人為強制執行，即無理由，應予駁回。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人2人應將系爭抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。上訴人追加依強制執行法第14條，聲明請求被上訴人不得持就系爭抵押權所取得之執行名義即本院111年度司拍字第267號裁定對上訴人為強制執行，則無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為有理由，上訴人追加之訴則為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條、第463條，判決如主文。中華民國111年11月4日
民事第八庭審判長法官黎文德
法官陳翠琪法官黃信樺以上正本證明與原本無異不得上訴中華民國111年11月4日
書記官楊振宗本票附表：編號發票人發票日期（民國）到期日票面金額（新臺幣）票號1黃衍仁85年6月5日未記載21萬元0500012黃衍仁85年6月5日未記載21萬元050002