裁判字號：最高法院112年台上字第2769號刑事判決
裁判日期：民國112年07月19日
裁判案由：妨害秩序
最高法院刑事判決112年度台上字第2769號上訴人 潘正諺 選任辯護人 陳建瑜 律師
李劭瑩 律師 涂登舜 律師上訴人 曾奕傑 上列上訴人等因妨害秩序案件，不服臺灣高等法院中華民國112年2月15日第二審判決（111年度上訴字第4044號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第21040號，110年度偵字第1126、1735號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人潘正諺、曾奕傑分別有如原判決事實欄所載意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴（同一行為尚犯毀損）犯行明確，因而撤銷第一審關於諭知上訴人等罪刑之不當判決，改判仍依想像競合犯規定，論處上訴人等意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪刑；已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴人等不服，提起第三審上訴。
三、上訴人等上訴意旨：
㈠、潘正諺上訴意旨略以：潘正諺於民國109年11月12日凌晨，在告訴人 何朋笈 位於○○市○○區○○路0段00巷00號刺青工作室旁犯案後，旋於同年月17日12時，與同案被告 趙承軒 、 詹博丞 （均業經原審判刑確定）等人一同前去臺北市政府警察局士林分局（下稱士林分局）文林派出所，向警員陳述發生在上星期之士林承德路砸車案係其等所為，主動承認犯罪事實，並表明其等自己姓名、國民身分證字號、地址及聯絡電話號碼，應符合自首要件，乃原判決未依自首規定減輕其刑，實有違誤云云。
㈡、曾奕傑上訴意旨略以：其仍在學中，因年少輕狂，一時糊塗，造成社會不安，實屬不該，然如今已深知悔悟，願意改過向上，又母親身體欠安、弟妹年幼，賴其與父親一同支撐家中經濟來源，乃原判決量刑過苛，希望能從輕量刑，給予自新機會云云。
四、經查：
㈠、按刑法第62條所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，該犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。且所謂發覺，並不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。原判決已說明：警方於109年11月12日凌晨獲報前去何朋笈刺青工作室瞭解處理後，發現該處大門遭人持客觀上得供兇器使用之棍棒攻擊，停放其旁之何朋笈友人即告訴人 黃怡愃 、 張宇桂 之自用小客車亦遭砸毀，乃調取監視器觀看，因而查悉涉案人等所搭乘車輛之車牌號碼，復於同日18時48分，經盤查相關車輛後得知潘正諺與趙承軒等人涉案，旋即報請臺灣士林地方檢察署檢察官指揮偵辦，此有士林分局函文在卷可稽，是潘正諺等人雖於同年月17日12時許，前去士林分局文林派出所向警員陳述其等涉犯本案，然斯時警方依據連日調查結果已有確切之根據合理懷疑潘正諺等人涉案，是潘正諺本件犯罪不符合自首規定等旨，已就潘正諺本件犯罪何以不符合自首之要件，詳述其理由（見原判決第10頁第26行至第11頁第18行），經核於法並無不合。潘正諺上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒憑己見，謂原判決未適用自首規定減輕其刑為不當，無非就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。
㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已說明其係以曾奕傑之責任為基礎，並依刑法第57條各款所列事項，審酌其一切犯罪情狀後，而為量刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，此乃屬原審刑罰裁量權之適法行使，自不得指為違法。曾奕傑上訴意旨指摘原判決對其之量刑過苛等語，係對原審量刑裁量之職權行使及原判決已斟酌說明之事項，任憑己意而為指摘，同非適法上訴第三審之理由。
㈢、揆之首揭規定及說明，本件上訴人等關於意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴部分之上訴為不合法律上之程式，均應予駁回。又上訴人等對於意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴部分之上訴，既屬不合法律上之程式而應從程序上駁回，則與上開之罪具有想像競合犯關係之輕罪即毀損罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪之論斷），自無從適用審判不可分原則一併加以審理，該部分之上訴亦非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年7月19日
刑事第九庭審判長法官蔡彩貞
法官梁宏哲法官莊松泉法官林庚棟法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官李丹靈中華民國112年7月25日