裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3450號刑事判決
裁判日期：民國108年12月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3450號上訴人即被告 林偉傑 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年審訴字第1293號，中華民國108年08月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年毒偵字第909號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林偉傑施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零玖捌捌公克）沒收銷燬；前開毒品外包裝袋壹只，沒收。
事實
一、林偉傑因施用毒品案件，經臺灣新北地檢署檢察官於100年12月07日以100年毒偵字第7820號為緩起訴處分確定，緩起訴期間為101年1月2日至102年7月1日，遵守履約期間為101年2月16日至102年6月01日，履行完成，期滿未經撤銷。於上開緩起訴處分確定後5年內105年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度簡字第3155號判處有期徒刑3月確定，105年8月16日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，基於施用第一級毒品犯意，於108年1月21日晚上為警採尿前某時，在新北市○○區○○街○○○巷○○號4樓住所，以將海洛因摻入香菸點燃吸食煙霧方式，施用第一級毒品海洛因01次。嗣於108年1月21日21時10分許，在新北市○○區○○街○○巷○○號前，因形跡可疑，為警盤查，其主動交付扣得第一級毒品海洛因01包（淨重0.1007、驗餘淨重0.0988公克），經警採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力之說明：本案認定事實所引用之文書證據與證物之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據調查、辯論，被告及檢察官均得表達意見，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據。
乙、實體方面：
一、上開施用第一級毒品事實，業據上訴人即被告（下稱被告）林偉傑，先後於原審、本院時供承不諱，且被告於上開時、地為警採集之尿液為其親自排放封緘及坦承持有扣案第一級毒品海洛因01包（驗餘淨重0.0988公克）等情節，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司108年2月11日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：C0000000號）各01份，可證明被告為警採集尿液送驗後，結果呈可待因、嗎啡陽性反應之事實。此外，並有新北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片及臺北榮民總醫院108年3月14日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各01份在卷可稽，可證明警方自被告手上扣得第一級毒品海洛因01包之事實，是以被告自白上開施用毒品之犯行，核與事實相符，洵堪採信。
二、被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官以100年度毒偵字第7820號為附命完成戒癮治療緩起訴處分確定，緩起訴期間為民國101年1月2日起至102年7月1日止，復於上開緩起訴處分確定後5年內之105年間，因施用毒品案件，經法院論罪科刑在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，是被告既事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，「五年內再犯」施用毒品案件，且經法院判處罪刑確定，又再犯本案施用第一級毒品犯行，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，則檢察官就此部分對被告提起公訴，屬合法有據，本院應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第01項施用第一級毒品罪。其施用前、後持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾受有上開所載論罪科刑及徒刑執畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依刑法第47條規定，加重其刑。惟依大法官第七七五號解釋，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。本院審酌被告前因施用一級毒品案件，先經檢察官為緩起訴，期滿再因施用安非他命，經法院判處三月確定，於105年8月16日執行完畢，經調取緩起訴書、判決書內容以觀，被告前僅於96年間涉毒品危害防制條例販賣毒品，經檢察官為不起訴處分，始於100年涉案，顯見被告並未經觀察勒戒過，則該緩起訴既有戒癮治療程序，被告遵守履行完畢，如同原判決所認「是被告既事實上已接受等同觀察、勒戒處遇」，被告當知法律修正意旨；且被告前係施用二級毒品遭判刑，與施用一級毒品經緩起訴有別，本件雖係施用一級毒品，依七七五號聲請解釋意旨及全文闡述內容，顯見累犯加重其刑是否有過度評價，尚非無疑；尤其在法定刑有下限之肇事逃逸、施用第一毒品類型案件，前案已執行完畢後再犯此類，法官無從審酌刑法第五十七條各款事由，即須在七月以上量刑，是否與罪刑法定主義無違，尚有可疑。亦即，唯一死刑例如刑法第二七二條之立法例，已遭質疑而修訂，法定刑如有下限時，加上刑之減輕加重事由，如違反罪刑相當原則，亦有討論空間，法官就個案於不相關前案後犯有上開案件時，須在累犯要件下加重其刑，尚有可議，即大法官所闡述刑法第48條有違一事不再理般，本件被告遇警盤查即主動交出毒品，該毒品數量有限，雖難認符合自首要件，但依其於原審時坦認犯罪，可見該七月宣告入監是否有其必要，在在可疑。從而，本院認參酌前、後案犯罪之性質，足認被告雖忽視法律禁令，但對刑罰反應力非無自省能力，尚無依刑法第47條第01項規定加重其刑之必要。
四、原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。但查，被告對犯行坦認在卷，被告雖因累犯規定，本依刑法第47條規定，須加重其刑，但大法官七七五號解釋既已表達相當寬容態度，法官於個案即應妥適體會該解釋意旨，勇於表達個案之量刑考量因子，原判決此部分認定，認應依累犯加重其刑，依上，即有未洽，自有違誤，被告上訴執此指摘，請求輕判，核為有理由，應由本院依法撤銷改判。爰審酌被告前有施用二級毒品前科，有前開前案紀錄表可參，其未思改過自新，再犯本件施用毒品案件，可徵遠離毒品之意志薄弱，先前所受刑宣告、執行，未收警惕之效，應施以相當之刑罰，以期收教化功能，兼衡其高職肄業智識程度（卷附被告個人戶籍資料查詢結果）、家庭經濟狀況小康（偵卷06頁被告調查筆錄受詢問人資料）、月薪約新臺幣03萬元、須撫養60歲母親及12歲兒子及其犯後於偵查中否認犯行，法院審理始坦承犯行，且其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，未查得重大直接危害等一切情狀，量處被告有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、沒收部分：㈠扣案海洛因01包（驗餘淨重0.0988公克），為被告本件施用
毒品犯行所剩，業據被告於法院準備程序中供述明確，應依毒品危害防制條例第18條第01項前段規定宣告沒收銷燬，至鑑定用罄部分，則不予沒收銷燬；上開毒品之包裝袋01只，係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶、持有，係被告所有，供本件施用毒品犯行所用之物，業據被告於原審法院準備程序坦認在卷，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。㈡被告為本件施用毒品犯行所使用之香菸並未扣案，且經被告
於原審準備程序中供稱該物業已丟棄等語在卷，前開物品又非屬違禁物或法院應義務沒收之物，物品又甚易取得，價值不高，並不具備刑法上之重要性，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第01項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第1項、第38條第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官林承翰提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務中華民國108年12月3日
刑事第十三庭審判長法官王國棟
法官呂煜仁法官蔡聰明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游秀珠中華民國108年12月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。