裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第588號刑事判決
裁判日期：民國93年07月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第五八八號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十三年度訴字第一一八號中華民國九十三年四月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度毒偵字第六八九七號），提起上訴暨移字第二二四五號、第二七九五號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之海洛因貳小包（淨重零點零捌甲克）沒收銷燬之，外包裝貳只（重零點肆肆甲克）沒收。
事實
一、乙○○前於民國（下同）八十三年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院以八十四年度上訴字第一六一七號判決科處有期徒刑三年二月確定，於八十八年十一月五日縮刑期滿執行完畢，復因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經裁定送強制戒治後，於八十九年七月七日停止戒治執行保護管束，又因施用毒品案件，經撤銷停止戒治，而於九十年六月二十五日執行強制戒治完畢後釋放，案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十年七月十七日以九十年度戒毒偵字第八○三號為不起訴處分。詎於強制戒治執行完畢釋放後五年以內，猶不知悔改，明知海洛因業經甲告為毒品危害防制條例第二條第二項所列管之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十二年十一月二十一日零時許，在高雄市旗津區永安巷八十六號住處內，以海洛因摻水及針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因。嗣為警於同日十六時三十分許，在高雄市○○區○○○路○○○巷○○號福壽宮前查獲，並當場扣得其所有之毒品海洛因一包（淨重０．０四甲克、包裝重０．二一甲克）。案經檢察官提起甲訴後，拒不到案接受審判，經原審法院通緝期間，復承前揭施用海洛因之概括犯意，在其高雄市旗津區永安巷八六號住處或附近，以同一方式施打海洛因，平均每二、三天施用一次，於通緝到案經限制住居後，亦以同一方式施用毒品海洛因，迄於九十三年五月二十六日晚間止，嗣先後於九十三年三月三十一日十七時四十分許、同年五月二十七日下午十三時五十分許，分別因通緝及行跡可疑，經警緝獲及循線查獲，於循線查獲時扣得其所有海洛因一小包（淨重０．０四甲克，包裝重０．二三甲克）。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴暨移送同署檢察官後經檢察官移送本院併辦。
理由
一、訊據被告乙○○對於右揭連續施用第一級毒品海洛因之事實，均供認不諱，且被告先後三次被警查獲之時所採集之尿液，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗之結果，確呈嗎啡之陽性反應，有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗書（以免疫學分析法及ＧＣ／ＭＳ方式檢驗）三紙在卷足憑（見九十二年度毒偵字第六八九七號卷第十六頁、九十三年度毒偵字第二七九五號卷第十七頁、高市警鼓分刑字第九三０００六四八四號卷第十頁）。又先後扣得之白色粉末二小包，經送法務部調查局鑑驗結果，確含海洛因成分，重量分別為（淨重０．０四甲克、包裝重０．二一甲克，淨重０．０四甲克，包裝重０．二三甲克）之事實，有該局九十三年一月九日、九十三年七月二十三日調科壹字第二二○○一六四六六號、第000000000號鑑定通知書二紙在卷可稽（見原審卷第十八頁、本院卷第四十七頁），足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告右揭施用第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。
二、被告曾因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定送強制戒治，於八十九年七月七日停止戒治交付保護管束，又因施用毒品案件，經撤銷停止戒治，於九十年六月二十五日強制戒治執行完畢釋放後，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十年七月十七日，以九十年度戒毒偵字第八○三號為不起訴處分之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙附卷可按。被告確有因施用毒品，經強制戒治執行完畢釋放及經檢察官不起訴處分後之五年內，再犯本件施用毒品案件之事實，亦堪認定。
三、查海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第一項所稱之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告先後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，手法類似，所觸犯者又係同一罪名之罪，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯之規定以一罪論。被告持有第一級毒品後，進而施用，其持有毒品之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告曾於八十三年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院以八十四年度上訴字第一六一七號判決科處有期徒刑三年二月確定，於八十八年十一月五日縮刑期滿執行完畢之事實，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。甲訴人雖未就被告九十二年十一月二十一日以後迄於九十三年五月二十六日止之施用第一級毒品海洛因犯行提起甲訴，惟既經移送併辦，且經查與已起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自應併予審判。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟原判決未及就前開移送併辦部分併予審判，尚有未洽；檢察官執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯後雖坦承犯行，惟經強制戒治執行執行完畢後，仍未能徹底戒絕毒品，五年內再犯本件施用毒品罪，顯見其並無戒毒悔改之決心，停止羈押後仍一再施用，所犯施用毒品罪乃屬戕害自身身心健康行為，並未對他人造成實害，對社會所造成之危害並非直接，反社會性之程度應屬較低及其犯罪動機、目的、手段、智識程度為國中肄業等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。
五、扣案之白粉二小包（淨重０．０八甲克，包裝重０．四四甲克）經送驗結果確含第一級毒品海洛因成分，已如前述，淨重部分之毒品應依同條例第十八條第一項前段之規定，諭知沒收銷燬之，外包裝是被告所有，且係供持有毒品之用，爰依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。至於鑑識耗損之海洛因，既已滅失，爰不再行諭知沒收銷燬，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十三年七月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉博文中華民國九十三年七月三十日附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。