裁判字號：最高法院107年台上字第626號民事判決
裁判日期：民國107年11月28日
裁判案由：請求侵權行為損害賠償
最高法院民事判決107年度台上字第626號上訴人統一綜合證券股份有限公司法定代理人 林寬成 訴訟代理人 鄭涵雲 律師
高晟剛 律師被上訴人 雷巧雲
胡少南 共同訴訟代理人 陳慶尚 律師複代理人 徐靜慧 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
106年12月26日臺灣高等法院第二審判決（104年度金上字第4號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
理由本件上訴人之法定代理人已變更為林寬成，有股份有限公司變更登記表可證，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敘明。
次查被上訴人主張：第一審共同被告 呂紆臻 於任職上訴人新竹分公司營業員期間，佯稱原判決附表（下稱附表）一、二所示金融商品（下稱系爭商品）均係上訴人代銷及其於國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）00000-000000-0號帳戶（下稱系爭帳戶）為基金專戶，並提供上訴人所製「統一投信基金申購/買回/轉申購申請書」（下稱系爭申購書），致伊不疑有他，於填載申購書向上訴人申購系爭商品後，雷巧雲、胡少南並各自民國95年3月17日起至96年10月31日止將上開附表所示申購款及手續費新臺幣（下同）共926萬3,570元、130萬6,600元（下稱系爭款項）匯入系爭帳戶，詎呂紆臻並未代購而遭侵占，致受有損害等情。爰依民法第188條第1項規定，求為命上訴人與呂紆臻連帶給付雷巧雲、胡少南926萬3,570元、130萬6,600元本息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
上訴人則以：系爭商品除統一台灣動力基金、統一亞太基金（下稱台灣動力等2基金）外，均非伊代銷或事實上無該等商品，銷售該商品非呂紆臻執行業務範圍。又系爭申購書上伊基金專用章及經辦人印文（下稱系爭印文）為偽造，被上訴人於匯款前已取得申購書，並將系爭款項匯入呂紆臻個人帳戶，復多次收受伊寄送對帳單，卻從未表示系爭商品未列帳，有違常情，自屬呂紆臻個人犯罪行為。縱被上訴人受有損害，亦與有過失，依民法第21
7條規定，應減輕或免除伊賠償責任。且被上訴人曾贖回部分基金而獲有利益，依民法第216條之1規定應予扣除等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴部分之判決，一部予以廢棄，改判如其上述聲明，係以：被上訴人主張呂紆臻向其推銷系爭商品，佯稱系爭帳戶為基金專戶，致雷巧雲、胡少南將系爭款項匯入該帳戶，惟呂紆臻未申購上開商品等情，業據提出系爭申購書、存摺、帳戶交易資料等為證。查系爭申購書與上訴人代銷基金之空白申購書格式相同，且被上訴人所執受益人留存原證8、10之申購書第三聯均蓋有上訴人新竹分公司基金專用章、經辦人沈麗雪之印文及日期戳章，其記載申購價金及手續費與被上訴人匯至系爭帳戶之金額相符，上訴人抗辯上開申購書所蓋印章均屬偽造，足認呂紆臻確有以向被上訴人謊稱上訴人代銷系爭商品及偽造系爭印文等詐術，致被上訴人陷於錯誤而將系爭款項匯入系爭帳戶。又呂紆臻自83年3月21日起至97年2月16日止受僱上訴人擔任營業員，負責銷售相關金融商品，其上開行為客觀上足認與其執行職務有關。上訴人抗辯銷售系爭商品非呂紆臻執行業務範圍云云，委無足採。再者，上訴人內部未控管員工使用空白申購書，且呂紆臻銷售系爭商品，相關事宜均由其一人完成，無其他內部之監督機制，使其得為上開行為，上訴人復未舉證已就呂紆臻職務之執行盡相當之注意，自應負僱用人連帶賠償責任。另呂紆臻故意以偽造文書之方式，致被上訴人陷於錯誤而交付系爭款項，被上訴人請求呂紆臻負全部賠償責任，尚無過苛情形，如准予減輕其賠償金額，反使其受不當之利益，顯非公平，應無民法第217條第1項規定之適用。綜上，被上訴人依民法第188條第1項規定，請求上訴人與呂紆臻連帶給付雷巧雲926萬3,570元、130萬6,600元本息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按民法第217條第1項規定被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且有助成損害之發生或擴大者，即屬相當。不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條規定之適用。查上訴人抗辯被上訴人曾向伊申購及買回基金，明知代銷人員不得收受申購款，竟將系爭款項存入系爭帳戶內，且系爭商品除台灣動力等2基金外，均非伊所代銷或無該等商品，被上訴人每月收受基金帳戶交易對帳單，各達32、21次，卻從未向伊查詢系爭商品未列帳之原因，其就損害之發生或擴大與有過失等語（見一審金字卷㈡第71至72頁背面、83至84頁、一審更字卷第180頁背面至183頁、原審104年度金上字第4號卷，下稱第4號卷，卷㈡第19
1至194頁、199頁背面）。倘非虛妄，得否謂被上訴人就其所受損害之發生或擴大並無過失，尚非無疑。原審就此為詳加審究，徒以呂紆臻係故意以偽造文書之方式，致被上訴人受有損害，遽認上訴人上開抗辯為不可採，已有可議。次查，被上訴人自承雷巧雲於94年10月28日、同年12月7日、同年月15日、同年月28日、95年3月29日、同年9月13日將原以60萬6,000元、60萬元、90萬6,300元、90萬6,300元、60萬4,200元、50萬2,100元申購之基金，各以63萬元、71萬1,000元、104萬5,956元、95萬6,418元、60萬6,000元、51萬0,150元自呂紆臻贖回；胡少南則於94年12月15日將原以90萬6,300元申購之基金，以104萬5,956元贖回等語（見原審第4號卷㈡第120至126頁附件二編號6、11、12、15、
24、36號、99年度金上字第8號卷，下稱第8號卷，卷㈠第194頁背面）。果爾，上訴人抗辯被上訴人已自呂紆臻贖回部分基金並獲取利潤，係基於同一原因事實受有利益，其所受利益應予扣除等語（見一審金字卷㈡第84頁背面至85頁、第8號卷㈠第122頁背面至123頁、卷㈡第21頁），是否毫無足採，亦非無研求餘地。
原審就此恝置未論，並有疏略。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中華民國107年11月28日
最高法院民事第二庭
審判長法官陳重瑜
法官吳謀焰法官吳青蓉法官林麗玲法官周舒雁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年12月10日