裁判字號：最高法院107年台非字第238號刑事判決
裁判日期：民國107年11月28日
裁判案由：詐欺等罪
最高法院刑事判決107年度台非字第238號上訴人最高檢察署檢察總長被告 黃文賓 上列上訴人因被告詐欺等罪案件，對於臺灣新北地方法院中華民國107年1月4日第一審確定簡易判決（106年度簡字第7995號，聲請簡易判決處刑案號：106年度偵緝字第2656號），認為罪刑違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決除沒收追徵部分外撤銷。
黃文賓犯詐欺罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯竊盜罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決確定後，發見審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；次按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。再刑法第47條第1項所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院100年度台非字第323號、lOl年度台非宇第46號判決參照）。再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條第1項規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第37
9條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、本件被告黃文賓前於民國97年間因涉犯詐欺案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以97年度易字第3176號判決詐欺各處有期徒刑3月，合計4罪，並定應執行刑有期徒刑11月，嗣經上訴後，經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以98年度上易字第115號判決駁回上訴確定（下稱①案）。另於同年間再因竊盜、詐欺等罪，經臺中地院以97年度易字第4824號判決各判處詐欺有期徒刑3月、竊盜3月，合計2罪，並定應執行刑有期徒刑5月確定（下稱②案）。再於98年間，復因詐欺案件，經同一法院以98年度簡字第66號判決判處詐欺有期徒刑3月，計1罪確定（下稱③案）。同年間又因詐欺、竊盜案件，經臺中地院以98年度易字第164號判決，詐欺判處有期徒刑6月（l次）、
5月（ll次）、4月（3次）、竊盜判處5月（2次），合計17罪，並定應執行刑有期徒刑3年2月（併諭知刑前強制工作3年），上訴後，經臺中高分院以98年度上易字第580號判決駁回上訴後確定（下稱④案）；另於同年間再因詐欺案件，經臺中地院以98年度易字第1313號判決判處詐欺有期徒刑3月，計1罪確定（下稱⑤案）；又因詐欺罪，經臺中地院以98年度易字第1646號判決判處詐欺有期徒刑6月、4月（2次）、計3罪，定應執行刑有期徒刑1年（下稱⑥案）；前開①一⑥等案（合計詐欺25罪、竊盜3罪），並經臺中地院以101年度聲字第1976號裁定定應執行有期徒刑5年
6月，刑期自98年2月23日至105年10月15日（因於98年11月19日至101年4月15日插接執行另案保安處分，致執行終結日期順延），嗣於104年9月7日縮短刑期假釋出獄付保護管束。且上開刑案假釋業於105年8月4日保護管束期滿未經撤銷假釋，應視為已執行完畢。而就本案被告於上開刑案假釋出獄付保護管束中，復於105年12月1日19時許，在新北市○○區○○○路「星聚點」KTV，向 張智宏 施用詐術，致其陷於錯誤後，交付新臺幣（下同）3千元予黃文賓，並於張智宏交付其所有之戒指1枚後，基於竊盜之故意，乘張智宏未及注意之際，隨即離去，竊取其交付之戒指一節，認係犯詐欺取財及竊盜罪，並論以累犯，分別加重其刑各處有期徒刑4月及6月，定應執行刑有期徒刑9月確定，固非無見。三、惟查:被告於上開刑案之假釋中，因於105年5月18日再犯詐欺等罪，經臺中高分院於106年12月26日以10
6年度上易字第1455號判決有期徒刑3月、6月，定應執行刑8月確定在案，嗣經法務部以被告在上開刑案假釋中之10
5年5月18日故意再犯有期徒刑之詐欺罪，乃依刑法第78條第1項之規定，於107年3月5日撤銷前開假釋，並入監執行所餘殘刑10月28日，執行期滿日為108年2月8日。有法務部107年3月5日法授矯教字第00000000000號函及法務部矯正署臺東監獄泰源分監報請撤銷假釋報告表各1份、臺灣臺中地方檢察署檢察官執行指揮書107年執更富字第1052號在卷可憑。被告上開刑案之假釋既經撤銷，即無從認定本案係於前案假釋期滿未經撤銷，應以已執行完畢論，而論處累犯。故原判決認被告已於105年8月4日保護管束期滿且假釋未經撤銷，應視為執行完畢，而就本案被告於105年12月1日之詐欺等犯行，均論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法令違誤之不當。四、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、443條規定提起非常上訴，以資救濟糾正。」。
二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第47條第1項之規定甚明。本件原確定判決以被告黃文賓前因犯竊盜、詐欺等罪（合計詐欺25罪、竊盜3罪），經臺中地院以101年度聲字第1976號裁定應執行有期徒刑5年6月，刑期自98年2月23日起至105年10月15日止，嗣於104年9月7日縮短刑期假釋出獄，假釋期滿日期為105年8月4日。復於假釋期間之105年5月18日故意再犯詐欺等罪，經臺中高分院於106年12月26日以106年度上易字第1455號判決有期徒刑3月、6月，定應執行刑8月確定在案。而法務部以107年3月5日法授矯教字第00000000000號函撤銷上開假釋，應執行殘刑10月28日。有法務部上開函文、法務部矯正署臺東監獄泰源分監報請撤銷假釋報告表、臺灣臺中地方檢察署檢察官107年執更富字第1052號執行指揮書各1份在卷可憑。則被告上開前案所處徒刑，尚未執行完畢。揆諸上揭說明，被告於105年12月1日19時許，故意犯本件詐欺、竊盜等罪，即均不構成累犯。
三、原判決誤認為累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原確定判決除沒收追徵部分外予以撤銷，改判如主文第2項所示之刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。
中華民國107年11月28日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳世淙
法官黃瑞華法官洪于智法官楊智勝法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年11月30日