裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴字第648號刑事判決
裁判日期：民國105年11月24日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度訴字第648號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人公設辯護人黃秋葉上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第11318號），本院判決如下：
主文乙○○犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並於保護管束期間內禁止對甲○○實施家庭暴力，且應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務，及接受法治教育貳場次。
被訴殺人未遂部分，公訴不受理。
事實
一、乙○○係甲○○之胞弟，2人間具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係（起訴書誤載為第3條第2款，應予更正）。乙○○於民國105年4月28日11時10分許，在高雄市○○區○○路○○號壬○○有限公司內，與甲○○發生口角，乙○○心生不滿，氣憤難抑，乃持電擊棒電擊甲○○頭部（傷害部分業於本院撤回告訴而應諭知不受理判決，詳後述）後，竟另基於恐嚇之犯意，向甲○○恫稱：「要讓你死，也要讓你女兒死」等語，以此等加害生命、身體之事，使甲○○心生畏懼，致生危害於安全。嗣經甲○○之父丙○○報警處理，始悉上情。
二、案經甲○○訴由高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分:
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官、被告乙○○及辯護人於本院行審理程序時，對本判決以下引用之證據資料，均同意有證據能力（見本院卷第26頁反面、第59頁反面），且於言詞辯論終結前，均未就本院經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法之不當之情形，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理中均坦認不諱（見本院卷第59頁正反面、第78頁正反面），核與證人即告訴人甲○○於偵查及本院中指述之情節相符（見偵卷第17頁反面、本院卷第64頁、第68頁），又案發當日尚有證人即被告及告訴人之父丙○○證述其事後回到工廠目睹被告與告訴人相互拉扯對方，告訴人頭部流血等語（見本院卷第70頁、第71頁反面），亦可佐證告訴人指述被告停止以電擊棒傷害伊後，尚另以上開言詞對伊恐嚇乙事，應非子虛。被告此部分任意性之自白核與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告恐嚇犯行，堪以認定，應依法論科。
二、所謂家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；又所謂家庭暴力行為，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；再所謂家庭成員，包括現為或曾為四親等以內之旁系血親或旁系姻親，家庭暴力防治法第2條第2款、第1款、第3條第4款分別定有明文。查本件被告與告訴人為姊弟，有二人之個人戶籍資料查詢結果（見警卷第21至22頁）存卷可查，乃家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員，是被告恐嚇告訴人之舉，已屬家庭成員間實施精神上不法侵害之行為，該當家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，並構成刑法規定之犯罪，惟因家庭暴力防治法對於恐嚇危害安全罪並無科處刑罰之規定，是以應依刑法之規定予以論罪科刑，是核被告所為，係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪。起訴法條固未引用刑法第305條恐嚇危害安全罪，惟起訴事實已有敘明，且經本院告知被告涉犯罪名，無礙被告防禦權之行使，本院自得予以審理，適用法律，併此指明。
三、爰審酌被告與告訴人為姐弟，理應互相尊重、愛護，兩人間縱有意見不合或起爭執時，亦應循理性之溝通以求解決，竟僅因口角，即以言語恫赫告訴人，所為實不可取。惟考量被告無任何前科紀錄，此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽（見本院卷第56頁），素行良好，於案發後即親筆書寫悔過書予告訴人認錯，犯後並坦承犯行，且當庭向告訴人行禮道歉（見本院卷第79頁反面、第80頁），深表悔悟，再參酌告訴人當庭表示案發後經過這半年以來，被告之言行舉止有改變，為了家庭圓滿，願意原諒被告等語（見本院卷第59頁反面至第60頁）；兼衡被告○○畢業之智識程度、月薪00,000元，育有○名未成年子女（見本院卷第78頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告前未曾有任何前科紀錄，有上開前案紀錄表在卷足稽，其因一時失慮，偶罹刑典，信經此偵審程序，當知所警惕，要無再犯之虞，本院因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款，諭知緩刑
2年，以啟自新。被告因犯家庭暴力罪而受緩刑之宣告，併依家庭暴力防治法第38條第1項、第2項第1款之規定，諭知於緩刑期間內付保護管束，且應遵守於保護管束期間內，禁止對告訴人實施家庭暴力之行為，期以確保告訴人之生活安寧。又為警惕被告日後應審慎行事，且避免因未諳法律而再罹刑章，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，並應接受法治教育2場次，以觀後效。倘被告違反保護管束期間應遵守上開事項情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第47
6條、及家庭暴力防治法第38條第5項之規定，聲請撤銷被告緩刑之宣告，併予敘明。
乙、公訴不受理部分:
壹、本件公訴意旨另以：被告於105年4月28日11時10分許，在高雄市○○區○○路○○號壬○○有限公司內，與告訴人發生爭執，被告竟基於殺人之犯意，取出其平日即置放於該公司內之手電筒兼電擊棒1把（下稱系爭電擊棒），將電源開啟後，朝告訴人之頭部重擊及電擊數次，並抓告訴人頭部撞向公司內之機器及徒手毆打告訴人頭部，嗣經該公司廠長癸○○將告訴人送醫，告訴人始倖免於難，惟仍因而受有頭部後腦5處裂傷之傷害，嗣經告訴人之父丙○○報警處理，始悉上情，並扣得手電筒兼電擊棒1把。因認被告另涉犯刑法第
271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。而本案無從認定被告有殺害告訴人之故意（理由詳後述），故本案以下之論述性質上與無罪判決相似，基於同一法理，就傳聞證據是否例外具有證據能力，自亦無論述之必要，合先敘明。
叁、次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之
方法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。復按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷之程度、受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準。故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意。因而判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院18年上字第1309號判例、94年度台上字第6857號、89年度台上字第6958號判決意旨參照）。
肆、起訴書認被告涉犯殺人未遂罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中自白，佐以告訴人於警詢及偵查之證述，且有系爭電擊棒扣案，復有扣案物品照片、○○醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、傷勢照片、職務報告等為其主要論據。訊據被告固不否認於前揭時、地與告訴人起口角，遂持系爭電擊棒電擊告訴人頭部，且對告訴人說「要讓你死，也要讓你女兒死」等語，惟堅決否認有何殺害告訴人犯行，辯稱：伊當時只用系爭電擊棒開啟電源電擊告訴人頭部，沒有用系爭電擊棒重擊告訴人頭部，沒有徒手毆打告訴人頭部，也沒有抓告訴人的頭去撞機器，雖然有對告訴人講「要讓你死，也要讓你女兒死」等語，但只是要嚇告訴人，沒有要殺害告訴人的意思，是一時情緒失控才做了傷害告訴人之行為等語。經查：
一、告訴人雖指訴被告持系爭電擊棒電擊其頭部，並造成其頭部傷勢等語（見警卷第5頁、本院卷第62頁反面、第66頁反面至第67頁），惟其亦證稱：「被告只是打開電擊棒的電流攻擊我的頭部，沒有用電擊棒重擊我的頭」等語（見本院卷第66頁反面），核與被告所述相符，堪予採信，足徵被告雖有以系爭電擊棒電擊告訴人之頭部，造成其頭部之傷勢，然並未另以系爭電擊棒重擊告訴人之頭部甚明。又查告訴人之頭部，經醫師診斷結果，固受有頭頂裂傷3處共5×0.5公分，分別為2×0.5公分、2×0.5公分、1×0.5公分（共縫合9針）之傷害（起訴意旨認告訴人受有5處裂傷之傷害，顯屬有誤），惟告訴人由家屬送至○○醫院急診室求診時，意識清楚，血壓脈膊呼吸均屬正常，其所受傷勢應無生命危險之程度，此有該院105年10月5日（105）○○醫政字第089號函、該院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、該院105年8月31日（105）○○醫政字第79號函檢附之就診病歷（含傷勢照片2張）、該院105年9月20日（105）○○醫政字第084號函及告訴人傷勢照片2張在卷足稽（見本院卷第
9至14頁、第31頁、38頁、警卷第11頁、第17頁），且告訴人亦陳稱：「我的傷都痊癒了，沒有什麼後遺症，也不須要再回診」等語（見本院卷第69頁），足徵告訴人所受傷勢及部位，亦非足以使其致命。是被告固有以系爭電擊棒電擊告訴人頭部之行為，亦無法因而認定被告係出於殺害告訴人之犯意而為。
二、告訴人固於警詢、偵查及本院中證稱：「被告有用拳頭毆打我頭部」等語（見警卷第5頁、偵卷第17頁反面、本院卷第63頁、第67頁正反面），惟此情為被告所否認，且告訴人全身僅頭部受有上開3處縫合傷外，別無其他挫傷或瘀青之傷勢，此有上開○○醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書及函文說明暨檢附之病歷資料、告訴人之受傷照片等資料在卷足稽，是被告有用拳頭毆打告訴人此部分之事實，除告訴人單一指述外，別無其他證據可佐，自難以告訴人此部分之指述遽為被告不利之認定。
三、再者，告訴人固於警、偵時證稱：「被告有抓我的頭去撞機器」等語（見警卷第5頁、偵卷第17頁反面），惟於本院審理中詳細證稱：「（辯護人問：你之前說被告有抓你的頭撞機器，有何意見？）裁紙機在我左側，印刷機在我右側，我和被告打的地方是在裁紙機跟印刷機中間，但我們比較靠近印刷機，我們在拉扯過程中，有碰撞到機器。（辯護人問：
你的意思是拉扯的時候去碰到的？）對」、「（審判長問：拉扯過程中你覺得是被告刻意拉你撞旁邊的機台，還是你為了反抗他，才去撞到的？）可能是兩個人拉扯中碰撞到的，或是我反抗太過猛烈時撞到的」等語（見本院卷第63頁反面、第68頁反面），則依告訴人之指述，告訴人之頭部確有可能係其自己不慎撞擊機器，而非被告抓告訴人之頭部去撞擊機器所致，況告訴人頭部僅上開3處縫合傷外，別無其他挫傷或瘀青，此有上開診斷證明書在卷足稽，而上開3處縫合傷係被告持電擊棒電擊告訴人頭部所致，業經本院認明如前，是被告抓告訴人頭部去撞機器此部分之事實亦無傷單可證，而僅有告訴人單一指述，亦難為被告不利之認定。
四、復以，被告平常會把2把刀子插在其工作區域範圍乙情，業經告訴人證述明確（見偵卷第17頁反面、本院卷第65頁、第67頁反面），而告訴人遭攻擊及兩人拉扯之地點即在廠區內、擺放裁紙機與印刷機中間的區域，此業經告訴人於本院審理中證述明確（見本院卷第68頁反面、第69頁），並有高雄市政府警察局仁武分局105年10月17日高市警仁分偵字第10572871800號函檢附之現場照片4張既現場平面圖在卷足稽（見本院卷第41至44頁），堪認被告與告訴人發生衝突之際，2把刀子顯然是被告隨手可及之物，由被告未選擇另持用殺傷力較大之刀子攻擊告訴人乙情，益證被告並無殺人犯意甚明。
五、末以，被告固於前揭時、地向告訴人陳稱：「要讓你死，也要讓你女兒死」等語，業經告訴人指訴明確（見偵卷第17頁反面、本院卷第64頁），惟依告訴人於本院審理中證稱：「被告講這句話時，是在我們互相扭打拉扯時講的，當時沒有再電擊我的頭部」等語（見本院卷第68頁反面），是被告陳稱上開話語時，並無伴隨攻擊告訴人任何要害之舉動，是被告辯稱陳稱上開話語意在恫赫，不是要殺告訴人等語，應值採信。況證人丙○○返回工廠見被告與告訴人相互拉扯，將被告與告訴人拉開後，隨即請癸○○將告訴人帶出去，並開車一同將告訴人送醫，被告就停在原地呈恍神狀態等情，亦經告訴人、證人丙○○證述明確（見本院卷第68頁、第70頁反面、第71頁反面至第72頁），足見被告與告訴人起衝突當下遭拉開後，即無持續攻擊而追殺告訴人之舉，且員警據報至現場處理時，被告仍停留在現場，並在員警詢問下，坦承犯行，交出系爭電擊棒予員警查扣，亦經證人 趙貴榮 證述明確（見本院卷第60至62頁），復有員警製作之職務報告在卷足稽（見警卷第7頁），按刑法第271條第1項規定殺人者可處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑，屬得剝奪生命或長期拘束自由之重罪，為殺人犯行者犯後常有畏罪逃避之傾向，如被告案發時確實有意殺害告訴人，衡情較無可能僅遭他人拉開即停止攻擊告訴人，復停留在原地等待警方到場處理，則被告辯稱並無致告訴人於死之殺意，實非無憑。
六、再參酌被告與告訴人為姊弟，兩人間亦無何恩怨，業經告訴人於本院審理中證述明確（見本院卷第62頁反面），衡以二人是至親血緣關係，復無深仇大怨，衡情應無僅因工作起些許口角，即生致告訴人於死之殺人動機之理。
七、綜上，本院審酌被告之犯案動機、行兇之部位、傷害程度及下手之輕重等情狀，認被告當日並無決意取告訴人之生命之情，又依其傷勢觀察，尚無從佐證被告之行為有欲致告訴人於死之故意，是本案證據均無從證明被告之行為係欲致告訴人於死。故依上開情形綜合觀察，應認被告所致告訴人受傷之行為，係基於傷害之犯意而為。
伍、公訴人所舉證據，並不足以證明被告有殺人犯意。此外，本院依相關卷證資料，亦查無其他積極證據足以證明被告有殺人故意。是公訴人認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未合，被告應僅有傷害故意，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。另按第277條第1項之傷害罪，依同法第287條規定，須告訴乃論；又告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款定有明文。告訴人於案發當日提出告訴（見警卷第6頁），然於本院審理時撤回對被告之告訴，此有本院審理筆錄及刑事撤回告訴狀附卷可參（見本院卷第60頁、第81頁反面），且此部分與被告前揭所犯恐嚇危害安全罪並無一罪關係，兩者係被告分別起意而為，揆諸上揭規定，自應就被告被訴傷害犯行諭知不受理之判決。又刑事訴訟法得以就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以有罪或免刑判決為限，本案經審理結果，既認被告所犯為傷害罪，且經撤回告訴而為不受理判決，自無適用同法第300條變更起訴法條之必要（最高法院71年度台上字第6600號判決意旨可資參照），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款、第299條第1項，家庭暴力防治法第38條第1項、第2項第1款，刑法第305條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
中華民國105年11月24日
刑事第七庭審判長法官林書慧
法官林記弘法官葉逸如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年11月24日
書記官呂美玲附錄本案所犯法條中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。