裁判字號：臺灣桃園地方法院105年審易字第1480號刑事判決
裁判日期：民國105年08月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度審易字第1480號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告何孝天上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第5426號），本院判決如下：
主文何孝天持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之第三級毒品愷他命共拾陸包（含無法與愷他命完全析離之包裝袋共拾陸個，純質淨重共伍佰陸拾點陸玖公克）均沒收。
事實
一、何孝天明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可不得持有第三級毒品純質淨重20公克以上，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國104年12月底某日，在桃園市○○區○○路○○○號之世紀廣場地下室，向真實姓名年籍均不詳，綽號「芒果」之成年男子（下稱「芒果」）購得愷他命共16包（含無法與愷他命完全析離之包裝袋共16個，驗前淨重共679.29公克，驗餘淨重共678.96公克，純質淨重共560.69公克）而持有之。嗣於105年2月22日中午12時許，在桃園市○○區○○○路與中北路口為警持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之拘票拘提查獲，扣得與本案無關之行動電話1支，復經其同意於同日下午2時許，前往桃園市○○區○○路○○號
4樓搜索並扣得上開愷他命，及與本案無關之咖啡包共47包、電子磅秤1臺、鋁棒1支、行動電話1支、分裝袋1批，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、認定事實之理由與依據上開犯罪事實，業據被告何孝天於警詢、偵訊、本院準備程序、本院審理時均坦承不諱，並有內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲及扣案物品照片附卷可查（見偵查卷第28至30、35至38頁）。又扣案之白色晶體共15包（含無法與白色晶體完全析離之包裝袋共15個，驗前淨重共656.23公克，驗餘淨重共656.06公克，純質淨重共538.1公克）、淡黃色晶體1包（含無法與淡黃色晶體完全析離之包裝袋1個，驗前淨重23.06公克，驗餘淨重22.9公克，純質淨重22.59公克），經送內政部警政署刑事警察局毒品鑑定結果，確實均含第三級毒品愷他命成分乙節，此有內政部警政署刑事警察局105年3月24日刑鑑字第1050018257號鑑定書在卷可參（見偵查卷第61至61頁反面），前開白色晶體、淡黃色晶體均核屬毒品危害管制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品愷他命，純質淨重已達法定20公克以上甚明。本件事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。
貳、論罪科刑：
一、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，而被告持有之上開愷他命，顯已逾毒品危害防制條例第11條第5項所定純質淨重20公克以上之標準，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。又被告前於103年間因持有第三級毒品純質淨重20公克以上案件，經本院以103年度壢簡字第1472號判決判處有期徒刑4月確定，於104年5月12日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能形成之危害，竟仍持有數量非微之愷他命毒品，其行為應予非難，兼衡其智識程度、生活狀況及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
二、關於沒收規定，刑法於104年12月30日修正公布第2條、第38條、第40條，增訂第38條之1、第38條之2、第38條之3、第40條之2條文及第5章之1章名；另105年6月22日再次修正公布第38條之3，均自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2條第2項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律，合先敘明。另按沒收雖新修正為獨立法律效果（刑法第5章之1「沒收」之立法理由二參照），但沒收物仍應與被告之不法行為或犯罪認定有所關聯；否則於同一訴訟主體之程序中，將被告所持有未構成刑事不法行為之違禁物、或根本無關犯罪之違禁物均併予沒收者，將使沒收產生規範目的以外無限增益之效果，準此，案內扣押之贓證物品，縱屬違禁物，倘與判決所認定之犯罪無關，即不能於犯罪諭知時併予宣告沒收無關之違禁物。又按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第3、4級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第3、4級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第338號等判決意旨參照）。經查，本件扣案之物品為純質淨重20公克以上之愷他命乙節，業據本院論述在前，均屬違禁物無訛，依上開判決意旨，均應依刑法第38條第1項前段規定宣告沒收。另包裝上開愷他命所用之包裝袋共16個，因與其內所裝載之愷他命難以析離，且無析離之實益與必要，應一併視為違禁物而宣告沒收之。至送驗用罄之愷他命，因業已滅失，爰不予宣告沒收。末以，另扣案之咖啡包共47包、電子磅秤1臺、鋁棒1支、行動電話2支、分裝袋1批均查無與本案具有關聯性之證據，爰均不為沒收之諭知，附此敘明。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，非經許可不得持有第三級毒品純質淨重20公克以上，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於105年2月5日某時，在桃園市○○區○○路○○○號之世紀廣場地下室，向「芒果」購得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包共47包（含無法與4-甲基甲基卡西酮完全析離之包裝袋共47個，驗前淨重共183.93公克，驗餘淨重共183.13公克，純質淨重共9.19公克）而持有之。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，主要係以內政部警政署刑事警察局105年3月24日刑鑑字第1050018257號鑑定書為其主要論據（見偵查卷第61至61頁反面）。然查，本件被告遭扣得之第三級毒品，固有前經本院論罪科刑之愷他命共16包，及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包共47包。惟被告於警詢、檢察官偵訊及本院審理時均供稱愷他命共16包與咖啡包共47包係於不同時間所購買（見偵查卷第18頁正反面、49、75頁、本院卷第16頁），基此，被告因購買而持有上開愷他命及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包部分，顯屬分別起意，而為數行為，故被告持有第三級毒品數量部分當應分別觀之。據此，被告於105年2月5日某時所購買之咖啡包共47包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，固均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，惟純質淨重合計為9.19公克，並未達20公克，則被告於上開時、地購得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包共47包，因而持有第三級毒品部分，實不構成犯罪，本應為無罪判決之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭經本院論罪科刑部分，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第2條第2項、第11條前段、第47條第
1項、第38條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官李雅雯到庭執行職務。
中華民國105年8月10日
刑事審查庭法官許菁樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭烈華中華民國105年8月10日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。