裁判字號： 臺灣 高等法院105年上訴字第529號刑事判決
裁判日期：民國105年11月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第529號上訴人臺灣 桃園 地方法院檢察署檢察官被告朱家聲指定辯護人本院公設辯護人李廣澤上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第364號，中華民國105年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第11292號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品無罪部分均撤銷。
朱家聲販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年肆月，未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年肆月，未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑拾陸年拾月，未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、朱家聲曾犯妨害自由、偽造文書、竊盜、贓物及違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等案件（於本案均不構成累犯），詎不知警惕，猶意圖營利，並基於販賣第一級毒品之犯意，先後於：
㈠民國102年8月間某日，在其位於桃園市中壢區（改制前
桃園縣中壢市，下同）中園路之「美麗歐洲」社區8樓租屋處內，以新臺幣（下同）8萬5,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因半台兩（約18公克）予 謝來佐 。
㈡102年9月間某日，在上址租屋處內，以2萬5,000元之價格，販賣海洛因1台錢（約3.6公克）予謝來佐。
㈢102年10月間某日，在上址租屋處內，以2萬5,000元之價格，販賣海洛因1台錢（約3.6公克）予謝來佐。
嗣於103年5月15日，朱家聲因另涉轉讓第一級毒品案件（業經原審論處罪刑確定），經警在其位於同市區○○街○○○○號8樓住處查獲後，始循線查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、審理範圍：原審判決後，檢察官就原判決諭知無罪部分（即被告朱家聲被訴販賣海洛因予謝來佐部分）提起上訴，另原判決關於轉讓第一級毒品及轉讓禁藥部分，檢察官及被告均未上訴而告確定。是本院審理範圍，為被告被訴販賣第一級毒品海洛因予謝來佐部分，合先敘明。
二、證據能力：刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決下列所引其餘言詞及書面之供述證據，檢察官均同意有證據能力，被告及辯護人均表示無意見（見本院卷第87至93頁），且迄本院言詞辯論終結前未再聲明異議（見本院卷第114至118頁、第203頁背面、第225至227頁），本院審酌各該陳述作成時之情況，並無不當，且認為適當，依上揭規定，該等陳述自得作為證據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭被告販賣海洛因3次予證人謝來佐之事實，業據證人謝
來佐於偵查中證稱：伊於102年8月間某日、同年9月間某日、同年10月間某日，在上開被告租屋處內，分別以8萬5,000元、2萬5,000元、2萬5,000元之價格，向被告購買半台兩、1台錢、1台錢之海洛因，並非2人合資購買海洛因等語（見偵查卷第153頁、第167頁），暨於原審時證稱：伊確有於102年8、9、10月間，赴上址向被告購買海洛因各1次，第1次為8萬5,000元，數量為半台兩，第2、3次均為2萬5,000元，數量均為1台錢，均係伊與被告本人約定，並交付現金交予被告，再由被告手中取得海洛因等語明確（見原審卷第95頁背面至96頁），核與證人即謝來佐之女友 莊莉卉 於偵查中證稱：謝來佐向被告購買海洛因時，均係在上址客廳當場談妥價格及數量後，由被告交付海洛因予謝來佐，謝來佐則交付現金予被告等語（見偵查卷第169頁），暨於原審時證稱：謝來佐向被告購買海洛因時，雙方會講好數量，並由謝來佐將現金交予被告，被告則將海洛因交給謝來佐等語相符（見原審卷第100頁背面、第101頁），更與被告於偵查中首次與證人謝來佐同庭接受檢察官訊問最初回應證人謝來佐上開具體指證時，非但未直接否認其販賣海洛因予證人謝來佐之事，反而供稱：「上開三次金額我忘了，但是第一次的8萬5仟或是第二、第三次，都是謝來佐送錢過來，‧‧‧」、「我是與證人（指謝來佐）接洽有三次沒有錯‧‧‧」等語相符（見偵查卷第153頁、第154頁）。
㈡再依被告先後供述內容觀之，被告於偵查中原稱：有販賣毒
品給證人謝來佐等人等語（同時極力否認有販賣毒品予另名毒品買家 莊英豪 ），旋推稱；伊係在上址介紹友人 胡莫順 與證人謝來佐自行接洽毒品交易之事（以上均見偵查卷第81頁），繼稱：伊與謝來佐間雖有接洽3次毒品交易，但謝來佐送錢過來後，伊有加入自己金錢一起購買海洛因（見偵查卷第153頁），再稱：每次謝來佐均在上址等候，伊請毒販將海洛因送來後，伊當場將海洛因分給謝來佐云云（見偵查卷第154頁），嗣本案經檢察官提起公訴後，更於原審時、本院準備程序中及審理時一再辯稱：第1次謝來佐帶8萬5,000元赴上址，伊亦拿出8萬5,000元，再電知 林佩瑜 ，其後 林女 派手下送來海洛因36公克，伊與謝來佐當場對分該等海洛因，又有1次謝來佐帶2萬5,000元赴上址，伊亦拿出2萬5,000元，當場交給 林女之 手下，該人直接將合計2台錢重之海洛因2袋放在桌上，伊拿其中1袋海洛因給謝來佐，並自行拿取另1袋海洛因，另1次係謝來佐表示欲購買安非他命，伊本身並未販賣，乃介紹友人胡莫順至上址，由胡莫順與謝來佐自行接洽安非他命交易事宜，伊未參與其中云云（見原審卷第45頁背面至第46頁、第121頁背面至第122頁，本院卷第86頁、第204至205頁），均可見被告於最初供承販賣海洛因予證人謝來佐後，多次顯露供詞游移及圖飾卸責之情，且其所指毒品上手林佩瑜亦於偵查中明確否認有販賣毒品之情事（見偵查卷第202至203頁），足徵被告於偵查中最初回應證人謝來佐指證之上開供述情節，確與事實相符。另檢察官於偵查中徵得被告同意後，將被告送請法務部調查局實施測謊鑑定，經該局以「熟悉測試法」（TheAcquaintanceTest)檢測被告生理圖譜反應正常，並使被告熟悉測流程及問卷內容後，再以「區域比對法」（TheZoneComparisonTechnique)測試，將所得生理圖譜分析比對結果，被告對於問題㈠、㈡之回答，均呈不實反應（問題㈠：你曾經販賣毒品給謝來佐嗎？答：沒有。問題㈡：你曾於102年8至10月間，在中壢市販賣海洛給謝來佐嗎？答：沒有），有該局104年4月20日調科參字第10403131200號測謊鑑定書及相關資料1份附卷可稽（見偵查卷第230至243頁），益徵被告上開最初回應證人謝來佐指證之供述內容，確與事實相符。
㈢證人謝來佐於偵查中雖曾證稱：伊第1次向被告購買8萬5,00
0元之海洛因時，被告自己亦有購買8萬5,000元之海洛因，並於收取款項後赴臺北取貨，嗣返回上址後，伊與被告一人一半，第2次購買時，現場尚有其他人，不知是否為「藥頭」，第3次購買時，被告表示要向「 小薇 」調貨，伊嗣向被告拿取海洛因時，「小薇」亦有在場，伊當時每週向被告購買海洛因之次數很多云云（見偵查卷第153至154頁、第169頁），迨原審時復稱：第1次毒品交易時，伊與被告合夥購買海洛因，每人出資8萬5,000元，第2次毒品交易時，伊致電被告表示欲購買海洛因，被告乃以電話聯絡「小薇」，所謂合夥即為合資，即係伊與被告共同出資購買海洛因，伊於102年8月至同年10月之間，向被告購買毒品次數非常多云云（見原審卷第95頁背面、96頁背面、第97頁）。惟證人謝來佐與被告同庭接受檢察官訊問之前，曾於拘留室內遭被告恐嚇一節，業據證人謝來佐於偵查中證述明確（見偵查卷第169頁），而證人莊莉卉於偵查中單獨接受檢察官訊問時，亦陳稱：伊不敢與被告一起開庭等語（見偵查卷第163頁），經細繹證人謝來佐之全部證述意旨，其於偵、審中雖出現附和被告所辯合資購買之情，但仍一再證稱：本案3次毒品交易均為「一手交錢，一手交貨」、不知海洛因係被告或被告上手所販賣、海洛因均係被告交付、不知道是否為合資、不知被告於中間過程如何處理、購買海洛因之價金均交給被告、均自被告手上取得海洛因、僅曾在被告住處看過「小薇」、若認識「小薇」即毋庸向被告購買毒品等語（見偵查卷第153頁、第169頁，原審卷第96頁、第99頁），在在顯示證人謝來佐確有遭受被告不當干擾，始出現上開附和被告辯詞之異狀，並影響其證詞之明確性與一致性，然其證述交付價金予被告暨被告交付海洛因之關鍵核心事實，則始終如一，並與被告於偵查中最初回應其指證之供述意旨相符，甚至與被告嗣後所供第1次及第2次均有收取現金及交付海洛因之基本情節無違，是證人謝來佐指證被告販賣海洛因之證詞，仍堪採擇為認定本案犯罪事實之基礎，尚不得因其曾有附和被告辯詞之情事，即謂其證詞全然不可採信。
㈣證人莊莉卉於偵查中雖曾證稱：伊並不清楚謝來佐與被告交
易毒品之細節，伊曾與被告合資購買毒品云云（見偵查卷第163頁、第169頁），嗣於原審時亦證稱：伊不記得被告與謝來佐交易毒品之時間、次數、聯絡及交付價金方式，亦忘記購買8萬5,000元海洛因之過程，伊曾在上址向被告介紹之人購買2、3萬元之甲基安非他命云云（見原審卷第101頁、第102頁）。惟證人莊莉卉於偵查中即已表明不敢與被告同庭，證人謝來佐亦遭受被告不當干擾，均如上述，再觀諸證人莊莉卉全部證述內容，其於偵、審中雖出現若干證述含糊之情形，但仍一再證稱：本案3次毒品交易均由被告交付海洛因予謝來佐、「一手交錢一手交貨」、購毒價金交給被告、海洛因由被告交付等語（見偵查卷第163頁、第169頁，原審卷第100頁背面、第101頁），足徵證人莊莉卉應係憚於被告不滿其作證內容，始出現上開含糊其詞及摻雜其他毒品交易之異狀，因而影響其證詞之明確性與一致性，然其證述謝來佐交付價金予被告暨被告交付海洛因予謝來佐之關鍵核心事實，仍屬明確，並與證人謝來佐指證被告販賣海洛因之證述相符，自堪採為認定本案犯罪事實之基礎，不得僅因其證詞有若干含糊及摻混之處，即謂全然不可採信。
㈤被告於偵查中最初回應證人謝來佐指證其販賣海洛因時，雖
一併供稱：伊當時亦有出錢與謝來佐一起購買海洛因云云（見偵查卷第153頁），復稱：伊請毒品賣家送來海洛因後，當場分予謝來佐，並未從中牟利云云（見偵查卷第154頁）。然被告於該次偵訊中當場聽聞證人謝來佐指證其販賣海洛英3次之初，非但未逕予否認或駁斥該等證詞，反而供稱：「上開三次金額我忘了，但是第一次的8萬5仟或是第二、第三次，都是謝來佐送錢過來，‧‧‧」等語，顯見其明知確有該等情事，僅因畏罪情虛企圖狡飾，始推稱2人合資購買海洛因云云，且證人謝來佐當庭經檢察官再度質問時，仍稱：「我是拿錢給朱家聲，海洛因也是朱家聲拿給我的」、「我再從朱家聲手上把毒品拿過來」、「我到朱家聲家，把錢交給朱家聲」、「朱家聲就直接從桌上拿毒品給我」、「毒品是朱家聲給我的」等語，被告對此猶未直接表示反對，卻稱：「我是與證人接洽有三次沒有錯‧‧‧」等語，益徵確有證人謝來佐指證之情事。是被告於偵查中最初回應證人謝來佐上開具體指證時所為之上開供述，仍堪採為認定本案犯罪事實之基礎，尚不得僅因其後有若干圖卸推託之詞，即謂全然不可採信。
㈥按「販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，得併科新臺幣
二千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4條第1項定有明文，販賣第一級毒品既屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且海洛因等毒品並無公定價格，又可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係深淺、當時資力、需求程度、行情認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其圖利之非法販賣行為則均相同，縱未確切查得販賣所賺取之實際差價，但除別有事證足認係按同一價格轉讓確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，況海洛因等違禁物價格昂貴、取得不易，苟無利可圖，焉有甘冒遭查緝法辦之風險而平白無償轉讓之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本案被告甘冒刑罰重典親自收取高價而將海洛因出售予證人謝來佐，自堪認其主觀上確有營利意圖及客觀上確有從中牟利無疑。
㈦綜上各該事證，堪認被告確有上揭意圖營利販賣海洛因予證人謝來佐3次牟利之情事。
二、對被告辯解之論駁：㈠訊據被告矢口否認有何販賣海洛因犯行，辯稱：伊僅與謝來
佐合資購買海洛因，且第3次係謝來佐欲購買甲基安非他命，伊介紹友人胡莫順與謝來佐接洽，並未參與其中，又伊有心臟病、高血壓、呼吸中止等病症，測謊時身體不適，可能影響測謊結果正確性，另警方自102年8月間起，即已對謝來佐及莊莉卉實施監聽，倘謝、莊2人曾與伊聯繫毒品交易事宜，應有監聽譯文可資憑認云云。指定辯護人則為被告辯護稱：本案檢察官起訴犯罪時間過於籠統，無法具體特定公訴意旨所指之犯行究竟為何！證人謝來佐證述內容並非具體明確，有可能與甲基安非他命交易情形發生混淆，且依其證述內容觀之，應係與被告合資購買毒品，而證人莊莉卉無法確認被告販賣海洛因3次予謝來佐之時間與內容，其證詞並摻雜有其與被告合買甲基安非他命之事，自不足憑，另測謊鑑定可能因受測者之人格特性或無法真正瞭解問題等因素，導致出現不正確結果，尚不能認為測謊結果與被告有無說謊間，具有絕對因果關係，自不得為作為本案佐證云云。
㈡經查：
①被告於偵、審中一再辯稱其係與證人謝來佐合資購買海洛因
，更於檢察官提起公訴後，另辯稱第3次交易標的為甲基安非他命，僅介紹友人與謝來佐接洽，而未參與其中云云，在在顯露供詞游移及圖飾卸責之情，已如上述，其此部分所辯，自不足採。
②本案受囑託鑑定機關法務部調查局出具之測謊鑑定書附載受
測人即被告所簽立之測謊同意書1紙、該同意書已載明被告係自願接受測謊、無強迫情事，且測謊人員業已告知被告刑事訴訟法所賦予之權利包括得拒絕受測等詞，同時就測謊問卷內容及儀器明確說明，並經被告同意簽立；又被告接受測謊前無不適情形、測後會談亦同，施測人員具備測謊專業能力，測謊儀器正常，施測地點係在該局鑑識科學處、無干擾；本件係以「熟悉測試法」（TheAcquaintionTest）檢測被告之生理圖譜反應正常，並使其熟臆測試流程及問卷內容後，再以「區域比對法」（TheZoneComparisonTechnique)測試，所得生理圖譜進行分析比對，有法務部調查局104年4月20日調科參字第10403131200號函送測謊報告書暨測謊鑑定標準作業程序、符合「測謊五項基本程式要件」說明、測謊同意書、測謊對象身心狀況調查表、數字測試問卷、生理紀錄圖、實案測試問卷、生理圖譜人工計分分析量化表、實案測試生理紀錄圖、LX4000測謊儀測試報告、環境檢查紀錄、測謊準確度國外參考資料附卷可稽（見偵查卷第229至243頁），足見本件施測在程式上與形式上均符合測謊之要件。被告雖辯稱其有心臟病等病症，測謊時身體亦不適，可能影響測謊鑑定結果云云，然依上開測謊鑑定書所附之受測者身心狀況調查表備註欄所載，被告有心臟病、高血壓、呼吸中止等痼疾，且有服用該等病症之藥物，但施測前1日睡眠尚佳（大約7小時），測前會談及測後會談時，均無任何不適情形，被告並親自簽名確認（見偵卷第233頁背面），復未於施測前拒絕或於施測中要求中止，自難認上開測謊鑑定結果有因被告痼疾或身心狀況而發生不正確結果之情形。被告空言辯稱本案測謊鑑定結果可能不正確云云，辯護人徒憑己意臆測可能因被告人格特性或理解力欠佳等因素導致不正確結果云云，均不足取。
③證人謝來佐與被告連繫本案毒品交易時，曾使用多個電話，
但已無法記憶究竟使用何電話通聯乙節，業據證人謝來佐與莊莉卉於原審時一致證述在卷（見原審卷第97頁、第101頁背面），是本案發生時，縱令警方已對證人謝來佐及莊莉卉使用之特定門號實施通訊監察（斯時警方尚未對被告實施通訊監察），亦難僅以其中未出現與被告之通聯紀錄，即謂被告並未販賣海洛因予謝來佐，況本案確有上開3次毒品交易情事，已認定如上，無論是否有通訊監察譯文，對於本案結果均不生影響，尤不得執此作為有利於被告認定之依據。
④本案檢察官起訴之犯罪時間，固未具體指明特定日期，且證
人謝來佐亦證稱其向被告購買毒品很多次云云，然證人謝來佐自始即明確指證被告於102年8月間某日、同年9月間某日、同年10月間某日，在上址租屋處內，各販賣海洛因1次予伊，且具體指陳每次交易金額及數量，被告亦自始供承確有上開3次海洛因交易情事，嗣經檢察官提起公訴後，被告復迭於原審及本院中針對上開3次毒品交易之事而為答辯，證人謝來佐更於原審時明確證稱：伊只記得上開3次毒品買賣等語（見原審卷第95頁背面），足認本案關於此部分之起訴範圍具體明確，並無不能特定被訴犯行之情事。
⑤證人謝來佐係因遭受被告不當干擾，始影響其證詞之明確性
與一致性，證人莊莉卉亦係因憚於於被告不滿其作證，始出現若干含糊及摻雜其他事項之證詞，然渠等證述交付價金予被告暨被告交付海洛因之關鍵核心事實，均屬前後一致，且與其他事證相符，已如前述，辯護人執此指摘渠等證詞含糊、混淆或摻雜，並謂渠等證述意旨應係與被告合資購買毒品云云，自不足採。
三、綜上所述，本案關於此部分事證已臻明確，被告暨辯護人所辯各節，均不可採，被告犯行洵堪認定，應依法論科
四、論罪科刑之理由：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一
級毒品，依法不得販賣、持有。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品共3罪；其販賣前持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；至其所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，並審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，但同為販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之流，甚或僅止於吸毒友儕間為求互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所造成危害社會之程度更屬有別，法律科處此類犯罪之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性加以考量其情狀，而審酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定減輕其刑，期使個案裁判之量刑臻於允當，並符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號刑事判決意旨參照）。本案被告販賣海洛因對象僅謝來佐1人，又非主動求售，其各次販賣之毒品亦非鉅量，實與散布鉅量毒品之大盤毒梟有別，經衡酌其客觀犯行與主觀惡性，認縱令科以販賣第一級毒品罪之法定最低本刑「無期徒刑」，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，在客觀上當足引起一般人之同情，其犯罪情狀有顯可憫恕之處，爰均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
五、撤銷改判之理由：㈠被告確有上揭販賣海洛因予謝來佐之犯行，業經認定如前，
原審未能詳察，遽認不能證明此部分犯罪，而諭知此部分無罪，容有未洽。檢察官上訴意旨稱本案依證人謝來佐、莊莉卉之證述、被告之供述及上開測謊鑑定報告，足以認定被告成立此部分犯罪等語，而指摘原判決違誤，為有理由。原判決既有未洽，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告正值壯年，明知海洛因成癮性極高，難以戒除，
仍恣意販賣予他人，非但漠視毒品氾濫之危害性，亦破壞社會治安，且戕害他人健康，惟其數量及金額尚非龐多，兼衡其素行、智識程度、生活狀況及犯罪之動機、情節、手段、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並參酌所犯3罪之犯罪類型及侵害法益均屬相同、責任非難重複程度較高等項，定其應執行刑如主文第2項所示，以資懲儆。
㈢查被告行為後，刑法業經總統於104年12月30日修正公布，
並於105年7月1日施行，其中修正第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並增訂第38條之1第1項：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、同條第3項：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，復增訂第40條之2第1項有關於宣告多數沒收併執行之規定。又為因應上開刑法修正，刑法施行法、刑事訴訟法及毒品危害防制條例均經總統於105年6月22日修正公布，並於同年7月1日施行，其中刑法施行法第10條之3第2項增訂：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」，刑事訴訟法第3條之1增訂：「本法所稱沒收，包括替代手段」，亦即明白揭示後法優於前法之原則，並放棄追徵與抵償等沒收替代手段之區分，統一規定如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，不論沒收標的為金錢或金錢以外財物，均應追徵其價額，且為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，將毒品危害防制條例第19條第1項修正為：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，蓋其犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，無重複規範必要，故予刪除，而回歸刑法沒收章之規定。本案被告向證人謝來佐取得之8萬5,000元、2萬5,000元、2萬5,000元現金，屬其犯本案販賣第一級毒品罪所得之財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國105年11月10日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官胡宗淦法官王屏夏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱鈺婷中華民國105年11月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。