最高法院刑事判決
109年度台上字第4017號
上訴人陳○○
選任辯護人 李世才 律師
上列上訴人因家暴殺人未遂案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年度10月15日第二審判決（108年度上訴字第322號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署106年度復偵字第22號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人陳○○殺人未遂犯行明確，因而維持第一審所為論處上訴人殺人未遂罪刑之判決，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴人不服，提起上訴。
三、經查：
㈠原判決以上訴人對持西瓜刀揮砍告訴人即其配偶徐○○成傷之事實，已坦承不諱；且依告訴人及證人徐○基、徐○婕、陳○榮、陳○○妹之供述，及卷附西瓜刀照片、勘驗筆錄、告訴人診斷證明書等所示，上訴人持以揮砍告訴人之西瓜刀全長40公分，其中刀刃並長達28公分，為白鐵製之金屬材質；上訴人將之預藏背包中，於與告訴人談判離婚及子女扶養等事宜破裂之際，即取出並高舉至告訴人頭頂，由上往下朝告訴人頭、左頸等部位揮砍，見告訴人徒手阻擋仍未罷手，接連三刀；告訴人以左手阻擋，因而受有左上臂長10公分、左肘部長8公分及左前臂長8公分等深度均傷及肌肉層之刀傷，倒坐於地。因認上訴人與告訴人談判破局，於盛怒下，持預先藏放背包內，具相當重量，刀鋒銳利，足以致人於死之利刃，揮砍告訴人，可見其早有殺人預謀；且依其自告訴人頭頂由上而下之揮刀方式、並均朝告訴人頭部及左側身體重要部位施力，見告訴人徒手阻擋亦未曾罷手，猶繼續揮砍多次，告訴人用以阻擋之左手因而左上臂、左肘部及左前臂等多處分別受有既長且深之刀傷，傷勢匪淺，足見上訴人殺意之堅，用力之猛，其有置告訴人於死之殺人犯意甚明。核已就卷內訴訟資料，參互審酌，就其證據取捨及得心證之理由詳為論述，尚無違背客觀上經驗法則與論理法則之情形。
㈡上訴意旨雖以原判決事實認定上訴人因談判破裂一時氣憤而持刀殺人，理由內又謂上訴人係預謀殺人，前後語意已相矛盾；且本件西瓜刀係先前上訴人依陳○榮囑咐所購買供日常家用等情，業據陳○榮於警詢時陳述明確，並非為犯本案而購置，原判決卻不予採納，逕認係上訴人預藏，並據而推論上訴人有殺人預謀，復未說明上訴人如何預謀計劃，即有證據調查職責未盡、理由不備、理由矛盾、認定事實違背經驗法則之違法云云。然觀諸案發當時，上訴人原與告訴人在彼等自宅商議離婚及子女扶養等事宜，衡情當無使用西瓜刀之必要，乃上訴人卻預將西瓜刀置於己用之背包內，繼於商議不成之際，即自隨身之背包內持以砍殺告訴人，原判決認其本有殺人之預謀，且於談判現場因氣憤而持刀殺人，經核並無不合。至於該西瓜刀之購置，究係先前為供家用或專為本案，於此部分之認定尚不生影響。此部分上訴意旨對原判決之指摘，均非適法之第三審上訴理由。
㈢原判決認定本件上訴人持西瓜刀以上開由上而下揮砍之方式殺害告訴人，係同時併引告訴人及證人徐○基、徐○婕、陳○榮、陳○○妹等人之供述為其論據。上訴意旨固以徐○婕於偵查中所為上訴人如何砍殺告訴人云云之供述，核與案發之初其於警詢時所自承未親睹上訴人砍殺告訴人之經過，互不相符，顯有誇大、不實之瑕疵云云，然此等證人之證言，縱將徐○婕部分予以除去，於判決結果顯不生影響，上訴意旨指摘原判決併採徐○婕此部分供述為對上訴人不利之認定，有違證據法則云云，即非適法之第三審上訴理由。
㈣按刑法第27條第1項前段規定應減輕或免除其刑之中止犯，須犯罪行為人著手犯罪之實行，而依社會通念及日常生活經驗法則，對造成不法侵害，已具有現實危險性，且其實行得以繼續之前提下，行為人於主觀上，出諸己意自動中止，於客觀上，並已中止行為，始足當之；否則，應屬一般的犯罪未遂，並非中止。而所謂犯罪行為之中止，於尚未完成實行行為者，固以單純放棄實行為已足；然於已完成實行行為，僅犯罪結果尚未發生之情形，則須行為人以積極行動，介入因其著手實行犯罪所形成之法益危險狀態，而有效防止結果發生，始成立中止犯。就殺人罪而言，一次之殺人舉動，即完成殺人之實行行為，縱實際上尚未發生使人死亡之結果，然已具有使人死亡之現實危險性，洵無疑義，故行為人若僅單純放棄繼續實行殺人行為，並未積極防止被害人死亡，被害人卻因其他行為人意志以外之原因而倖免於死，自屬殺人未遂，要無殺人罪之中止可言。上訴人雖以告訴人指訴為據，主張本件其砍傷告訴人後，於陳○榮等人出面攔阻之前，已自行轉身另朝向其女臥室，足徵其已因己意中止攻擊告訴人之行為，即無置告訴人於死之故意，並執此指摘原判決就「因己意中止」之有利於上訴人之證據，未說明理由即恝而不論，已屬理由不備；甚且於無證據之情形下，逕自反於告訴人上開指訴，推斷上訴人如非遭他人阻止，將殺害告訴人使其身亡，同有理由不備、證據調查職責未盡及認定事實不依憑證據之違法云云。惟殺人未遂與傷害之區別，應以行為人下手加害時有無殺意為斷。至於行為人下手後是否進一步追殺被害人等經過情形，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，然究不能據為區辨二者之絕對標準。原判決就上訴人持利刃揮砍告訴人時，如何有殺人之故意，已綜合其行為前及當時之一切情狀，詳述如上，是上訴人主張遭攔阻前，已自行停止對告訴人之攻擊一節，縱屬實在，亦不足動搖原判決此部分對其不利之認定。又上訴人持上開利刃連續朝告訴人要害部位揮砍三刀，依一般社會通念及吾人日常生活之經驗法則，已具有殺死告訴人之現實危險性；而上訴人苟如其所主張，於甫停止攻擊告訴人之際，既尚未遭陳○榮等人攔阻，則其值此猶有自主決定之餘裕時，見告訴人因徒手阻擋其刀勢已多處受傷流血倒坐於地，竟逕自轉向另朝其女房間走去，而僅單純放棄繼續砍殺告訴人，未有任何救護等防止告訴人受傷死亡之積極行為，揆諸上揭說明，殊難謂係中止犯，而應屬殺人未遂。從而上訴人此部分上訴意旨，或係就原審已經詳細調查並於判決理由內說明之事項，專憑其主觀之見解，漫事指摘原判決違法，或猶執陳詞重為事實上之爭執，客觀上亦顯不足據以辨認原判決具備違背法令之形式要件。
四、綜上所述，上訴意旨無非係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，要難謂為適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 10日
刑事第三庭審判長法 官 洪 昌 宏
法 官林 孟 宜
法 官吳 淑 惠
法 官邱 忠 義
法 官蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 9 月 17 日