裁判字號：臺灣桃園地方法院99年訴字第170號刑事判決
裁判日期：民國99年03月24日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決99年度訴字第170號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳孟彥律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第22608號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年，並向公庫支付新臺幣伍萬元。
扣案之空氣長槍壹枝（槍枝管制編號：桃警鑑0000000000號）、二氧化碳鋼瓶貳支、鉛彈壹佰捌拾顆均沒收。
事實
一、甲○○明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所管制之物品，未經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於非法持有可發射金屬具有殺傷力空氣槍之犯意，於民國98年9月20日晚間11時許，在設於桃園縣平鎮市○○路○段某網路咖啡店（店名不詳），使用網路設備連線至雅虎奇摩拍賣網站，以新臺幣（下同）4000元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「恐龍」之成年男子標購具有殺傷力之空氣長槍1枝（槍枝管制編號：桃警鑑0000000000號）、二氧化碳鋼瓶2支及鉛彈180顆，嗣於同年月21日凌晨4、5時許，與「恐龍」相約在設於桃園縣中壢市○○路家樂福量販店前取貨後，即將上開物品置放在其向不知情之友人 呂添棟 借用，車牌號碼0000-00號自用小客車之後行李廂內（起訴書誤載為後座下方），而無故持有之。嗣於98年9月22日晚間8時許，因呂添棟飲酒後駕駛前開自用小客車遭桃園縣政府警察局保安警察隊員警攔檢查獲，帶回設於桃園縣桃園市縣○路○號之桃園縣政府警察局保安警察隊偵辦，甲○○聞風前往，擬自前開自小客車內取回前開物品之際，經警詢問，即在警方未查知其持有上開空氣槍等物前，即向警方自首並主動報繳上開具有殺傷力之空氣長槍1枝（槍枝管制編號：桃警鑑0000000000號）、二氧化碳鋼瓶2支及鉛彈180顆。
二、案經桃園縣政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告甲○○於警詢、檢察官偵查中所為之自白，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，依刑事訴訟法第156條第
1項規定，得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查證人呂添棟於警詢中之陳述，固係審判外之陳述，惟被告對其證述並無意見，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故該證人前開審判外之陳述均得為證據。至證人呂添棟於偵查中具結所為之陳述（有結文1紙附於偵查卷可稽），係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無特別不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦有證據能力。
三、按現行刑事訴訟法有關「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。而依同法第198條、第208條規定，不論鑑定人、鑑定機關或團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定法律規定得作為證據之情形。否則該等鑑定，仍屬傳聞證據。惟為因應司法警察機關調查中之案件量大、急迫等現實需求，對於例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，應得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人、鑑定機關或團體實施鑑定等語（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，且係因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則之實務運作而為，從而以上開方式所為之鑑定結果，應與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決參照）。經核本案扣案之系爭空氣槍1枝，業由桃園縣政府警察局依前開作業流程鑑定，故該局所出具之槍彈鑑定書，揆諸前揭說明，應有證據能力。又本件認定事實引用之卷內其餘所有文書證據卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告亦未於言詞辯論終結前表示異議，均有證據能力。
四、另本件查獲扣案之空氣長槍1枝（槍枝管制編號：桃警鑑0000000000號）、二氧化碳鋼瓶2支及鉛彈180顆屬物證性質，與本案事實具有自然關連性，亦無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，是均有證據能力，附此敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業經被告於警詢、檢察官訊問及本院審理中坦承不諱，核與證人呂添棟於警詢及偵查中證述甚詳，復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片11張在卷及扣案空氣長槍
1枝（槍枝管制編號：桃警鑑0000000000號）、二氧化碳瓦斯鋼瓶2支及鉛彈180顆扣案可資佐證，而上開空氣長槍經送桃園縣政府警察局以檢視法、性能檢驗法及動能測試法鑑驗後，結果略以：送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號：桃警鑑0000000000號），認係氣動式槍枝，該槍枝以裝置小型二氧化碳鋼瓶作為發射動力，可發射直徑約5.5mm之金屬彈丸，槍長約105公分、高約20公分，內襯金屬管，經裝填氣體及彈丸（直徑5.5mm、重量1公克）後，實際發射測試3次，分別測得發射速度為166、156、161公尺／秒，彈丸動能為13.78、12.17、12.96焦耳，換算單位面積動能為57.9
9、51.22、54.55焦耳／平方公分，均超過足以穿入豬隻皮肉層及人體皮肉層之24、20焦耳／平方公分，此有桃園縣政府警察局98年9月29日桃警鑑字第0980014309號槍彈鑑定書1份附卷可憑，堪認扣案空氣長槍1枝發射彈丸單位面積動能已逾足以穿入人體皮肉層之標準，而具有殺傷力至明。綜上所述，被告自白核與事實相符，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所稱之槍砲、彈藥，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。而本件扣案之槍枝，經鑑定係具殺傷力之空氣槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之「空氣槍」。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪。被告自98年9月21日凌晨4、5時取得上開空氣長槍起至98年9月22日晚間8時許經警查獲時為止持有空氣槍，均屬持有行為之繼續，應論以一罪。按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615號、92年度台上字第422號判決參照）。又刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例參照）。查本件證人即查獲員警乙○○於本院審理中到庭具結證稱：當日是呂添棟飲酒後駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車遭伊攔檢並依規定帶回警局實施酒測，在偵辦過程中，被告前來探視呂添棟並表示要取回車上寄放之物， 嗣伊 因見被告自前開小客車後車廂取出一長型袋子，遂將被告攔下詢問袋子中裝有何物？被告聽聞支吾未答，伊進一步要求被告將袋子打開供其檢視，被告隨即打開袋子並坦承其中物品為其所有等語（見本院99年度訴字第170號卷第16-18頁），則依該名員警之證述，應認被告於警方尚未確知其持有該空氣槍之犯行前，即主動向員警坦承並繳付所持有之該空氣長槍。至本件證人乙○○雖亦證稱：「（問：你為什麼把他攔下來？）我看他到車子後行李廂拿東西沒有車主陪同，怕車上有貴重東西會被別人拿走，所以基於保護車主財產而跟在被告後面走去車子那邊，我看到時，他東西已經拿到手，轉身走兩、三步，我認為被告從車子裡拿東西後沒有進去跟車主打一下招呼就要離開，且袋子的形狀呈現出來我覺得有裝槍，所以才把他攔下來詢問。」之語（見本院99年度訴字第170號卷第17頁反面），然細譯其證言，可得知警員係出於保護呂添棟財產，而非懷疑被告藏有不法違禁品之動機，始跟隨於被告身後前往前開自小客車處，而其發現被告取出物品時，被告亦僅距離車身2、3步之距離，依常情推論，應無法明確得知其行走之目的地是否確實要終局性遠離警局，依當時客觀存在之情境，實難單以被告站立之位置及取出長型袋子即認警員已有確切之根據足以推論懷疑被告非法持有違禁物甚或槍枝之事實，其所謂「覺得被告有槍」等語，應係出於主觀上直覺所為之臆測，而未達已發覺犯罪之程度，依前所述，應認本件被告所為應合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第
1項前段特設之自首要件，經本院審酌其犯罪及自首情節，爰依該條項規定減輕其刑。本院審酌被告年值青壯，智識能力非顯著欠缺，一時好奇而非法擅自持有具殺傷力之空氣槍，動機雖非惡劣，仍具有威脅社會治安之危險性，而其所持有槍枝之數量僅有1枝，亦未持槍另犯他罪，參以其生活狀況、品行、犯罪之手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，經此次偵審程序及刑之宣告，對於持有管制槍枝之嚴重性當有所警惕，日後應無再犯之虞，本院綜核各情，認上開有期徒刑及罰金刑之宣告，已足策其自新，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併論知緩刑4年，並向公庫支付5萬元，以啟自新。
三、扣案之空氣長槍1枝（槍枝管制編號：桃警鑑0000000000號），經鑑定結果具有殺傷力，又扣案二氧化碳鋼瓶2支係供扣案空氣槍發射動力所用，屬該槍枝之配件，為其構造之一部分並非單獨使用，均屬違禁物（最高法院81年度台上字第2121號判決參照），應依刑法第38條第1項第1款規定沒收，而扣案鉛彈180顆，係被告所有，業據其於警詢中坦白承認，因空氣槍需適用之彈丸供擊發之用，否則無從對人體產生實害結果，屬供犯本罪所用之物，應併依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第42條第3項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第
1項第1款、第2款，判決如主文。本案經檢察官吳美文到庭執行職務。
中華民國99年3月24日
刑事第五庭審判長法官潘政宏
法官江春瑩法官張詠晶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王峻宏中華民國99年3月30日附錄本案論罪科刑依據之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。