裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1741號刑事判決
裁判日期：民國95年11月15日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1741號上訴人即被告乙○○
（現另案於臺灣高雄第二監獄執行中）指定辯護人 陳仁豪 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1637號中華民國95年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第4844號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國（下同）93年間曾因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑8月確定，於94年4月8日執行完畢。詎仍不知悔改，復與 鄭建明 （由原審另行審理中）共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於95年2月5日
17、18時許之日沒前，攜帶其所有客觀上可對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之鐵鎚及一字型螺絲起子各
1支，一同前往內部設置有24小時營業商家，位於高雄市○○區○○○路○號之「啟安商業大樓」，以該鐵鎚及一字型螺絲起子作為工具，由鄭建明負責將該大樓樓梯之止滑銅條撬起，乙○○則負責將止滑銅條搬運至樓下之方式，共同竊取該大樓所有之樓梯止滑銅條100公斤（價值約新臺幣50,000元）。得手後，由乙○○將竊得之止滑銅條背於肩上，行至該大樓一樓逃生門出入口欲離去之際，適為該大樓管理員甲○○發現，甲○○即上前自乙○○身後以一手壓住其背上所扛止滑銅條，一手勒住其脖子之方式，欲加以攔阻並逮捕之，雙方因而發生拉扯。乙○○為達脫免逮捕之目的，竟單獨起意，在拉扯過程中，多次握拳朝甲○○頭部揮打，並伸腳踢向甲○○，而以此方式當場對甲○○施以強暴行為，幸甲○○閃躲得當而未受傷。乙○○趁機掙脫後，隨即跳上適停在該大樓前方之一輛自小貨車上，要求該自小貨車司機搭載其離去，甲○○見狀，旋亦跳上該自小貨車抓住乙○○之身體，乙○○承前為圖脫免逮捕之目的，乃再接續以腳踹向、頂向甲○○，並以雙手猛推甲○○，欲將甲○○推落自小貨車之行為而施以強暴，幸仍因甲○○閃避得宜而未受傷。嗣經警據報到場制伏逮捕乙○○，並循線查獲鄭建明，而扣得乙○○所有，供犯罪所使用之鐵鎚及一字型螺絲起子各1支。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。本件檢察官、辯護人及被告於本院準備程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力均明示同意有證據能力（見本院卷第32頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）對於上揭時地，與鄭建明共同攜帶兇器竊取「啟安商業大樓」所有樓梯止滑銅條之事實固坦承不諱，惟矢口否認有何為脫免逮捕，而當場施以強暴之準強盜犯行，辯稱：伊是雙手拿銅條，扛於肩上，看見甲○○後就放下，而欲逃跑離開，甲○○按伊肩膀，伊掙脫跑上小貨車，甲○○追上小貨車抓伊衣服，伊並未對甲○○拳打腳踢，也未推甲○○下車，伊承認有竊取銅條，但未施暴云云。
二、經查：㈠被告於95年2月5日17、18時許，夥同具有竊盜犯意聯絡之
鄭建明，攜帶被告所有客觀上可對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之鐵鎚及一字型螺絲起子各1支，一同前往內部設置有24小時營業商家，位於高雄市○○區○○○路○號之「啟安商業大樓」，以該鐵鎚及一字型螺絲起子作為工具，由鄭建明負責將該大樓樓梯之止滑銅條撬起，被告負責將止滑銅條搬運至樓下之方式，共同竊取該大樓所有之樓梯止滑銅條100公斤；得手後，由被告將竊得之止滑銅條背於肩上，行至該大樓一樓逃生門出入口欲離去之際，適為證人即該大樓管理員甲○○發現之事實，業據被告於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時供承不諱，核與證人即原審共同被告鄭建明於警詢時證述之情節相符，並經證人甲○○於警詢、偵查中及原審審理時（見原審卷第108至110頁、第146至149頁）證述明確，且有高雄市政府警察局新興分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1份及查獲照片4幀在卷可稽（見警卷第12至16頁），復有鐵鎚、一字型螺絲起子、鐵勾各1支扣案可佐，此部分之事實堪以認定。
㈡被告於竊取上開樓梯止滑銅條得手後，將止滑銅條背於肩上
，行至該大樓一樓逃生門出入口欲離去之際，適為證人即該大樓管理員甲○○發現，而上前自被告身後以一手壓住其背上所扛止滑銅條，一手勒住其脖子之方式，欲加以攔阻並逮捕之，雙方因而發生拉扯，被告為達脫免逮捕之目的，竟單獨起意，在拉扯過程中，多次握拳朝甲○○頭部揮打，並伸腳踢向甲○○，而以此方式當場對甲○○施以強暴行為，幸甲○○閃躲得當而未受傷；被告趁機掙脫後，隨即跳上適停在該大樓前方之一輛自小貨車上，要求該自小貨車司機搭載其離去，甲○○見狀，旋亦跳上該自小貨車抓住被告之身體，被告承前為圖脫免逮捕之目的，乃再接續以腳踹向、頂向被告，並以雙手猛推甲○○，欲將被告推落自小貨車之行為而施以強暴，幸仍因甲○○閃避得宜而未受傷等情，業據證人甲○○於檢察官偵查中結證稱：「（警察查獲被告時，樓梯止滑銅條在何處查獲？）大樓樓梯出口處，已用鐵絲捆好」、「（發現竊盜過程？）當天下午5、6點，我當管理員，巡視大樓，當場在大樓逃生門出入口，撞見其中一個被告將止滑銅條背在肩上，要走出門口，我問他拿何東西，他說沒有是人家丟在那邊，他拿下來的，我告訴他是小偷，還在亂講，他就放下東西，逃到門口，叫在門口接應的小貨車趕快開走，我也跟著跳上小貨車，我跟被告發生拉扯，對面生意人報警，隔了4、5分鐘，警察到現場」、「（與你發生拉扯的被告是否乙○○？）是，我用手抓住被告乙○○的背部及手部，他有抵抗跟我發生拉扯」等語（見偵查卷第57、
58頁）；其於原審審理時結證稱：「（95年2月5日下午
6時許，你是不是曾經在啟安大樓遇見被告？）是」、「（請證人詳述在啟安商業大樓發現被告、逮捕被告直到警員到達現場的情形？）該處是我的工作場所，95年2月5日當天是年假的最後一天，也是星期天，該商業大樓內有24小時營業，所以我不管有無放假，都會到該處巡視，當時我看到被告從電梯旁邊的出入口扛著樓梯的止滑銅條，扛下樓要走出門，準備離開，在該出入口被我撞見，我問被告他拿的是什麼東西，被告稱他裡面有人在工作，把東西拿下來，他要拿出去，我發現不對，我就對被告說，你就是小偷，你還亂講，被告以為我是前往逛街的客人，並不以為意，當時被告本來是兩手抓住他肩上的東西，因為被告不理我，我與被告擦身而過，我就從被告背後，一手壓住被告扛著的東西，當時被告一隻手已經放下，我另外一隻手從被告脖子後方繞過被告的脖子勒住他，被告就掙脫，轉過來面對我，被告轉過來的時候，我的手還是勒住他的脖子後方沒有放開，被告用手往我胸部推我，過程中我有時候會被被告推開，但是我又馬上抓住被告，被告推開我的時候，他就會轉身要離開，但是因為我又馬上抓住被告，所以他會在轉過來面對我，要把我推開，過程中，被告就有時會面對我，有時候會背對我，過程中被告有直接打我頭部，我就閃開，被告也有用腳要踢我的動作，但是並沒有踢到我，因為被我閃開了，被告的目的是要掙脫趕快離開現場，我沒有很猛烈攻擊被告的行為，我只是想要抓住被告，被告攻擊我頭部很多次，之前，我並沒有攻擊被告的行為，我只有抓住被告，被告攻擊我之後，我有攻擊被告的行為，但並不是猛烈的攻擊，因為他肩膀上的東西很重，他可能承受不了，就將肩上的東西放下，被告要跳上大樓前面的一輛小貨車，要叫該司機載他走，我就對小貨車的司機講，如果他載被告走，我就要將他的車窗打破，因為該處為商業大樓，附近商家聽到我喊小偷，他們就打電話報警，沒有2、3分鐘，警察就到場」、「（你剛稱你和被告在大樓發生拉扯過程中，你是否記得被告何時將其肩膀上的贓物放下？）被告是先轉過來面對我後，被告是先用一手推我，並用另一隻扛著的東西的那隻手的手肘頂我，過程中被告就把他肩膀上的贓物放下」、「（被告放下贓物之後，是否用兩手打你？）是」、「（被告如何打你的頭部？）我抓住被告不放，被告握拳朝我頭部打過來，我就閃開」、「（你是否受傷？）沒有」、「（依照起訴書所載，你有跳上小貨車與被告有發生拉扯？）我前開所述的推拉情形都是在大樓內發生，後來我確實有跳上小貨車，我抓住被告的身體，被告也是有反抗，被告當時一直想要把我推下車，我沒有被被告推下車，被告掙脫過程中，雙方都有使力，在小貨車上，被告有用腳踹我、頂我的動作，但是我沒有被頂到或踹到，被告只有推我的動作，並沒有再用手打我的頭，後來小貨車的司機，一直叫被告下車，之後警察就來了」、「（你為什麼會覺得在車上，被告有要推你下車？）因為被告有用力」等語甚詳（見原審卷第146至149頁）。證人甲○○與被告素無怨隙，應無恣意捏造事實誣陷被告之必要，其證詞應堪信為真實。又被告雖身材較為瘦小，惟其身體並無何氣力不足或虛弱無力之情狀，且其於本件案發時猶能扛重物下樓，其身體健康、體力良好應可認定，是其於遭證人甲○○抓住時，出手實施上開強暴行為，以求脫免逮捕，實無違常情，是被告及辯護人以被告外型瘦弱，不致對體型高大之甲○○施暴云云，尚無足採。足證被告確有為脫免逮捕，而以握拳朝證人甲○○頭部揮打多次，並以伸腳踢向、頂向證人甲○○，暨以雙手猛推證人甲○○，欲將其推落自小貨車之施以強暴之準強盜犯行無訛。
㈢原審辯護人雖辯稱：被告與證人甲○○發生拉扯，要屬被告
排除被拖拉逮捕之抵抗動作，尚不能謂與準強盜罪之構成要件相符云云。惟按刑法第329條準強盜罪之所謂施強暴或脅迫，只須有此行為即為已足，不以至使人不能抗拒為必要，此與強盜罪係以強暴、脅迫等手段，致使被害人不能抗拒為構成要件者不同。而所謂強暴，謂直接或間接對於人施以暴力，壓制被害人之抗拒，或使被害人處於不能抗拒之狀態；而所稱之脅迫，衹要在客觀上可使人發生恐怖觀念之行為，即足當之，至該人是否因而心生畏怖，則非所問；另按刑法第329條之準強盜罪，係以竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施以強暴、脅迫為構成要件，其所實施之強暴行為，並不以使人受傷為必要（最高法院93年台上字第1470號及89年度台上字第1322號判決意旨參照）。本件被告於竊得財物後，為達脫免逮捕之目的，除與證人甲○○發生拉扯推擠外，並有接續以手握拳朝證人甲○○頭部揮打多次、以腳踢向或頂向證人甲○○，及用雙手猛推證人甲○○，欲將其推落自小貨車之施暴行為，已如上述，雖證人甲○○因閃躲得當而未受傷，且亦未因被告上開施暴行為而處於不能抗拒狀態，然亦不能解免被告施以強暴之犯行甚明。
辯護人上開所辯，顯然於法無據，不足採信。
㈣綜上所述，被告上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。
本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按刑法第329條所規定之以強盜論者，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第328條第1項之強盜罪論，故第330條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第329條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第321條第1項各款情形之一，自應依第330條論處；攜帶兇器犯竊盜罪，而因脫免逮捕，當場施以強暴脅迫者，係屬刑法第329條之準強盜，已具有同法第321條第1項第3款之情形，自有同法330條之適用（最高法院25年上字第6626號、42年臺上字第523號判例意旨及48年台上字第166號裁判意旨參照）。
次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。被告持以行竊之鐵鎚及一字型螺絲起子各1支，鐵鎚
1支為木頭握柄，前端為金屬材質，質地堅硬；一字型螺絲起子1支，為塑膠握柄，前端銳利，為金屬材質，有照片1幀在卷可稽，若持之用以攻擊人體，顯足以造成傷害，是可認上開鐵鎚及一字型螺絲起子，客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性，自屬兇器無訛。本件被告攜帶上開兇器竊盜，得手後，欲離去之際，為證人甲○○發現，為脫免逮捕，接續對證人甲○○施以用手握拳朝證人甲○○頭部揮打多次、以腳踢向或頂向證人甲○○，及用雙手猛推證人甲○○，欲將其推落自小貨車之強暴行為，核其所為，係犯刑法第329條之準強盜罪而有同法第321條第1項第
3款情形，應論以刑法第330條第1項之加重強盜罪（證人甲○○係於當日下午5、6時許發現被告，而依警卷第16頁所示照片觀之，被告為甲○○及警員逮捕時，其地上已有多捆止滑銅條，足見被告與鄭建明係於被查獲前之相當時間進入該大樓行竊，其時應屬日沒前之日間，顯無於夜間侵住有人居住建築物問題）。公訴意旨認被告所為係犯刑法第329條之準強盜罪，然該條文本身並無罰則，觀起訴事實記載被告攜帶兇器竊取啟安商業大樓之樓梯止滑銅條得手後，欲離去之際，為脫免逮捕，當場對證人甲○○施以強暴行為等情，核屬刑法第329條之準強盜罪，而有刑法第321條第1項第3款之加重情形，起訴書未引用刑法第330條第1項規定，應係漏引，本院應予增列，尚不生變更起訴法條問題，附此敘明。被告與鄭建明間，就上開攜帶兇器竊盜部分，雖有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯，然就準強盜犯行部分，既係被告單獨另行起意，鄭建明與被告間並無犯意聯絡及行為分擔，自非共同正犯。被告前因毒品危害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑8月確定，於94年4月8日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，無論依95年7月1日施行之修正前刑法第47條規定或修正後刑法第47條第1項規定，均構成累犯，依刑法第2條第1項規定，適用行為時即修正前刑法第47條規定，加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第2條第1項前段、第
329條、第330條第1項、修正前刑法第47條、刑法第38條第1項第2款規定，及審酌被告曾有毒品前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，竟仍不知上進循正當管道賺取財物，而以竊盜方式破壞社會秩序，危害人民財產安全，且為脫免逮捕竟施強暴行為於證人甲○○，惡性非輕，惟念其犯後坦供部分犯行，態度尚可，並期確能有悔悟之心等一切情狀，量處有期徒刑7年2月；並敘明扣案之鐵鎚1支及一字型螺絲起子1支，均為被告所有，且為供其上開竊盜犯行時所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。至扣案之鐵勾1支，被告否認為其或鄭建明所有，且亦否認為供本件犯罪所用之物，則在欠缺其他積極證據足認係為被告所有供犯本件犯罪所用之物或預備供犯本件犯罪所用之物之情形下，自不予宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯加重準強盜罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，被告及辯護人雖聲請傳喚證人甲○○到庭作證，惟證人甲○○已於原審審理時到庭具結作證，於經原審行交互詰問程序後，已就其親身經歷之本件過程證述詳盡，被告及辯護人又無法敘明其再予傳喚之必要性，本院認已無再予傳喚調查之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國95年11月15日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年11月15日
書記官吳新貞附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第329條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
中華民國刑法第321條第1項第3款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
三攜帶兇器而犯之者。