裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院95年上訴字第1228號刑事判決
裁判日期：民國95年11月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1228號上訴人即被告甲○○
現另案在臺灣屏東監獄執行中選任辯護人 許清連 律師
李錦臺 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院95年度重訴字第2號中華民國95年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第1320號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權肆年。扣案第一級毒品海洛因壹大包（毛重壹仟柒佰伍拾公克），沒收銷燬之；黑色鋼製長方形容器壹只，沒收之。
事實
一、甲○○曾於民國90年間，因提供自用小客車予 盧敬德 載運第二級毒品甲基安非他命而涉犯幫助運輸第二級毒品罪嫌為警查獲（該案業經本院以90年度上訴字第1860號案件判處有期徒刑5年，嗣於94年1月6日經最高法院以93年度台上字第6394號判決駁回上訴確定，現在執行中），竟不知警惕，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、運輸，仍與盧敬德（業經本院以94年度上重訴字第17號案件判處無期徒刑，嗣於95年4月13日經最高法院以95年度台上字第1801號判決確定）、 陳金發 （業經臺灣高雄地方法院91年度重訴字第43號判處有期徒刑15年，提起上訴後於92年1月13日撤回上訴確定）及真實姓名、年籍均不詳、綽號「民仔」之成年男子，共同基於運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由盧敬德於91年3月21日上午某時，分別聯絡陳金發、甲○○至其屏東縣 屏東市 崁頂1-23號租屋處會合，陳金發與甲○○先後抵達上開處所。嗣於同日下午3時30分許，盧敬德接獲電話通報後，3人因欲將第一級毒品海洛因自外運送回上開處所藏放，乃分工由盧敬德駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載陳金發外出前往載運第一級毒品海洛因，甲○○則留守上開處所等候毒品抵達。盧敬德、陳金發2人先行前往屏東市高屏大橋下涵洞處，佯裝與同在該處候客之不知情計程車司機閒聊，伺機觀察四周動態，嗣經確認未遭警調人員跟監後，旋即趨車迴轉自高屏大橋旁交流道上橋直行至末端處下橋，並沿屏東市○○路行駛，直至建國路與和生路交岔路口方行停車，並與先行搭乘計程車在該處等候之綽號「民仔」之人碰面，由陳金發下車開啟後座車門，而綽號「民仔」之人將其所有內有裝填於黑色鋼製長方形容器內之第一級毒品海洛因1大包（毛重1750公克，因查扣後與其他查扣之36包毒品海洛因合計鑑定，二者合計淨重為1792.80公克，包裝重32.25公克，純度67.57%，純質淨重1211.40公克，惟本案部分之毒品其淨重及純度因而無法確認）之國際快遞紙箱1個，由計程車內搬上盧敬德所駕駛自小客車之後座並隨同上車，渠3人遂駕車迅速駛離現場。俟盧敬德駕車返回其上開租屋處附近時，乃由陳金發先行下車察看附近動態，未發覺異狀後，盧敬德與綽號「民仔」之人即駕駛前開自小客車抵達上開處所之騎樓，此時甲○○由屋內出外接應，並與綽號「民仔」之人合力將該裝有第一級毒品海洛因之紙箱搬入屋內2樓。不久，盧敬德在屋內突接獲1通電話，告知已遭致他人跟監，遂將該紙箱藏匿在隔壁第3戶房屋之頂樓後，即與陳金發、甲○○及綽號「民仔」之人分由該屋後門不同方向逃走，嗣經調查局人員當場逮獲陳金發及甲○○2人，盧敬德與綽號「民仔」之人則趁隙逃逸，並於盧敬德上開租屋處隔壁第3戶房屋之頂樓，查獲內裝有黑色鋼製長形容器之國際快遞紙箱
1只（該紙箱嗣遭查獲人員拆除後棄置而未扣案），且經開啟該黑色鋼製長方形容器後，扣得第一級毒品海洛因1大包（毛重1750公克），而查悉上情。
三、案經法務部調查局南部地區機動工作組移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署令轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、共犯陳金發、盧敬德及證人 吳東原 、 李博源 、 褚明章 等人，分別於陳金發、盧敬德就本件犯行被訴案件（陳金發部分；臺灣高雄地方法院91年度重訴字第43號；盧敬德部分：臺灣高雄地方法院92年度重訴字第90號、臺灣高等法院高雄分院94年度上重訴字第17號）所為之陳述（含陳金發、盧敬德以共犯證人身分之陳述）：
㈠按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑
事訴訟法第159條之1第1項定有明文，其立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述係在法官面前為之，因其任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。不問係其他刑事案件之羈押訊問期日、勘驗期日、準備程序期日、審理期日或民事事件、行政訴訟程序，凡係在普通法院法官面前所為之陳述，若已保障被告之對質、詰問權，則應具有證據能力。
㈡查共犯陳金發、盧敬德及上開證人吳東原等人，分別於陳金
發、盧敬德就本件犯行被訴案件向各該承審法官所為之陳述，均屬被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，且於原審法院審理時均傳喚到庭作證，業經檢察官、被告及其辯護人對質、詰問，依上開刑事訴訟法之規定及說明，均具有證據能力。
二、共犯陳金發、盧敬德於偵查中之陳述：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。再者，該「被告以外之人」，如經法院於審理中傳喚到庭接受當事人雙方之交互詰問，賦予被告有與之對質、詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，自屬已充分保障被告之對質詰問權，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不得遽指該偵查中之陳述不具證據能力。
㈡查共犯陳金發、盧敬德於偵查中，均係以被告身分接受偵訊
，且依92年2月6日修正公布、同年9月1日施行前之刑事訴訟法，並無命共同被告應予具結之明文，故其2人於偵查中所為之陳述，尚無違反現行刑事訴訟法第185條之3即證人依法應具結而未具結之證言，不得作為證據之規定；又其
2人業經原審於審理中，以證人身分具結作證，接受檢察官、被告及其辯護人之交互詰問，自屬充分保障被告之對質詰問權，復被告或辯護人均未曾提及檢察官在偵訊時有任何以不正方法取供而有顯不可信之情況，是依上開規定，共犯陳金發、盧敬德於歷次偵訊時之供述，對本件被告涉案部分，均具有證據能力。
三、共犯陳金發於法務部調查局南部地區機動工作組（下稱調查局南機組）詢問時之陳述：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。
㈡陳金發於調查局南機組調查時之供述與原審審理時證述有若
干不相符之處，本院審酌其等於調詢時之供述，被告及其辯護人不曾主張有何不可信之情況，且該詢問距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其等於調詢時所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，其於調詢時之陳述自具有證據能力。
貳、事實認定與論罪科刑：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認涉有共同運輸毒品海洛因犯行，辯稱：查獲當天，係 方俊清 主動找伊一起前往盧俊德居所，伊因先前出借之車輛竟被盧敬德用來運輸毒品甲基安非他命而遭扣押，伊遂打算順便找盧敬德商談賠償車輛事宜，惟到達該處時，因盧敬德正在午睡，伊只好看電視等候，不久，盧敬德、陳金發即有事外出，伊不知其2人外出之目的，俟盧敬德2人載運物品返回該處時，伊亦未下手幫忙搬運，對於盧敬德等人共同運輸毒品海洛因之計畫全不知情云云；辯護人則以：共犯陳金發始終未指陳被告有共同參與運輸毒品犯行，且證人方俊清已到庭證稱確有與被告一同前往查獲地點；而調查員吳東原身分與立場已失客觀，詎其在該處埋伏跟監整日，竟未見方俊清此人，其證詞已有可疑，其又證稱目睹被告下手幫忙盧敬德、綽號「民仔」之人搬運該裝有毒品之紙箱，且該紙箱因重量甚重須有2人以上始能搬運云云，但此亦與綽號「民仔」之人獨自1人即可將毒品自計程車上搬運至盧敬德車內之事實不符，益見其證詞顯有偏頗，不足採信，況被告縱有將該紙箱自騎樓搬運至屋內，亦與運輸之構成要件不合等語，資為辯護。惟查：
㈠本案盧敬德、陳金發於遭查獲當天，係由盧敬德搭載陳金發
自屏東市崁頂1-23號租屋處駕車出發，共同前往屏東市○○路與和生路之交岔路口，與已在該處等候且持有毒品海洛因之綽號「民仔」之人碰面後，再共同搭乘盧敬德之車輛將內有黑色鋼製長方形容器之國際快遞紙箱載運返回盧敬德上開處所，該容器內並填裝有毒品海洛因等情，除有扣案之黑色鋼製長方形容器1只可證外，且業據共犯陳金發於查獲當日在調查局南機組詢問時供稱：伊於91年3月21日上午9時許，接獲盧敬德來電表示有一批貨要進來，要求伊前往幫忙搬貨，伊遂於上午10時前到達盧敬德處，嗣於同日下午3時30分許，盧敬德駕車搭載伊外出接貨， 渠等 在高屏大橋下繞了兩圈後，駛至事先約定之屏東市○○路、和生路口，看到路旁正在等候之計程車，盧敬德即將車輛停靠在計程車後方，而綽號「民仔」之人則由計程車下車並搬運了1只沈重之紙箱置於盧敬德車輛後座，綽號「民仔」之人亦坐進後座，盧敬德隨即駕車返回其處所，俟接近盧敬德租屋處附近之路口時，盧敬德叫伊先行下車走路返回該處並在四周檢查一下，盧敬德則繼續開車搭載「民仔」之人在附近繞圈子，伊由盧敬德住處後門翻圍牆入內後不久，盧敬德即與綽號「民仔」之人開車返回該處等語（見調查局南機組調查卷第3至4頁）。而證人即調查員吳東原、李博源、褚明章等人於陳金發被訴案件（臺灣高雄地方法院91年度重訴字第43號）審理中，就查獲當天跟監、埋伏過程所見情節分別證述如下：⑴吳東原證稱：本案在查獲當日事先已得到線報，確定當天會有
1包毒品自大陸珠海進來，伊與其他同仁就展開佈署，伊負責監控盧敬德在屏東市崁頂1-23號住處，嗣於同日下午3時30分許，盧敬德駕駛車牌號碼00-0000號黑色自用小客車，搭載陳金發外出，之後，盧敬德告所駕駛之車輛，約於同日下午4時20分至30分間回到崁頂1-23號前，而在快靠近該處時，陳金發先行下車，盧敬德再開車與「民仔」一起回到崁頂1-23號處，將車子停在騎樓後一同下車等語（見臺灣高雄地方法院91年度重訴字第43號影印卷第68至69頁）；⑵李博源證稱：伊當天負責騎乘機車跟監盧敬德、陳金發2人，該
2人出巷子後，走某條小路至高屏大橋下之涵洞下，在涵洞下與候客中之計程車司機閒聊，其後迴轉開了半公里，自涵洞旁的交流道上高屏大橋，先前車速較慢，然開上高屏大橋後旋即加快速度， 待渠 2人下高屏大橋後，即沿建國路駛至和生路交岔路口，並與先搭乘計程車至該處等候之「民仔」碰面，嗣由陳金發下車，並與「民仔」稍微示意並交談幾句後，陳金發即幫「民仔」開後座車門，「民仔」則將內藏毒品之包裹搬上後座，「民仔」亦隨之坐入後座，再由盧敬德駕車返回住所，然渠等先沿和生路左轉巷子繞路，之後又鑽出和生路繼續走，再右轉沿萬丹方向的產業道路往盧敬德住所方向行駛，盧敬德並將車窗搖下，頭不時往後看，最後返回住所等語（見同上影印卷第70至71頁）；⑶褚明章證稱：
當天伊負責在與盧敬德住所相接之省道外監控，嗣於下午3時30分許，伊接獲通報表示盧敬德已開車外出，伊隨即駕車在後跟監，起初渠等先繞到高屏大橋下，與某位計程車司機交談3、5分鐘，嗣後盧敬德、陳金發與綽號「民仔」之人碰面取貨過程伊未看見，伊返回盧敬德租屋處附近時，則發現盧敬德等人駕車在周圍繞路等語（見同上影印卷第83至84頁）。則陳金發上開調詢陳述，與調查員吳東原、李博源及褚明章等人上開所陳述之經過情節大致相符，故陳金發上開陳述應可採信。
㈡共犯盧敬德雖始終否認自己有參與本案運輸毒品犯行，然其
於偵查中先辯稱：當天是陳金發叫 伊載 他一起去接他朋友，不知道扣案海洛因是何人的（見臺灣高雄地方法院檢署92年偵字第11284號影印卷第18頁），後又推稱：伊去頭前溪（即指查獲地點）找甲○○，剛到時甲○○就叫伊載陳金發去屏東載甲○○的朋友，那人上車時有背一個行李云云（見同上偵卷第82頁），嗣於原審審理中又證稱：本案是別人託「民仔」拿毒品來寄放，伊只是外出去載「民仔」過來云云（見原審卷第106頁），則其所供前後不一，且與共犯陳金發及上開證人即調查員吳東原等人埋伏跟監所見情節均不相符，足見共犯盧敬德上開陳述，應係為卸責而避重就輕之詞，不足採信。復參酌其於駕車前往約定地點載運毒品及返回租屋處之途中，更有一再迂迴繞路或要求同車之陳金發先行下車察看等反常舉動，益徵盧敬德對於其所載運之物品乃毒品海洛因乙情，應係知情。
㈢被告及其辯護人雖執前揭情詞置辯，惟查：
⒈被告供稱當天係綽號「 阿明 」之方俊清騎乘機車搭載其至盧
敬德租屋處乙節，固經證人方俊清於原審審理時所證與被告所述相符之證詞（見原審卷第107頁反面），然關於其為何於查獲當天前往盧敬德租屋處乙節，被告於調查局南機組查獲當日接受詢問時先供稱：伊係經綽號「阿明」之男子邀約前往該處訪友云云（見調查局南機組調查卷第7頁），嗣於翌日第2次詢問時及偵查中、盧敬德被訴案件審理中、乃至於原審審理中則均改稱：伊因另案出借車輛予盧敬德用來運輸毒品甲基安非他命而遭羈押，然羈押期間盧敬德均不聞不問，伊於91年1月間獲釋後乃透過朋友「阿明」找到盧敬德，故本案查獲當天伊係由「阿明」帶同前往盧敬德處所，欲找其理論並商談車輛賠償事宜云云（見上開調查卷第9頁、臺灣高雄地方法院檢察署91年偵字第5944號影印卷第24頁、原審卷第54頁反面），且被告於原審審理時進一步陳稱：伊找方俊清，請方俊清幫伊跟盧敬德討論賠償伊車子被沒收的事情云云（見原審卷第103頁背面），但方俊清於原審審理作證時，雖然附和被告上開陳述，然就方俊清載被告前往時，被告是否拜託方俊清跟盧敬德商談此事一節，方俊清卻證稱：沒有云云（見原審卷第109頁背面），2人就此部分之陳述顯然不符，則方俊清上開所證是否可信，已有可疑。另被告與盧敬德、陳金發3人於案發前之91年3月7日，甫相偕至臺灣屏東看守所與案外人 游志忠 會面乙節，業據證人游志忠於調查局南機組詢問時陳稱屬實（見上開調查卷第11頁反面），且有會客記錄在卷足稽（見上開調查卷第21頁），顯見被告辯稱其於獲釋後與盧敬德全無聯繫，嗣後始透過方俊清尋得盧敬德云云，要與事實全然不符。
⒉被告於原審時見上開辯詞顯露破綻，乃改稱：伊與盧敬德、
陳金發一同與游志忠會面當天，因盧敬德不願談論運輸甲基安非他命案件之事，伊始找方俊清幫忙洽談此事云云（見原審卷第103頁反面）；迄於原審言詞辯論終結前，其又改稱：伊先前於調查局南機組詢問時所供方為事實，當天實係方俊清主動找伊前去盧敬德處，伊遂打算順便向盧敬德談論車輛之事云云（見原審卷第125頁），互核其前後供詞反覆，莫衷一是，復與證人方俊清於原審審理中證稱：當天係甲○○邀同伊前往盧敬德住處，然伊並未受託斡旋甲○○與盧敬德間之糾紛等語核未相符（見原審卷第109頁反面），益見被告所辯，甚有可疑。況被告於原審審理時自承：伊到達該處時盧敬德正在午睡，伊會怕盧敬德遂不敢吵醒他，故在該處看電視等候，約過半小時，盧敬德接獲電話後，旋即與陳金發相偕外出云云（見原審卷第126頁），然倘如被告所言，其當天係特地向盧敬德要求解決車輛涉及另案運輸毒品之事，豈有僅因不敢打擾盧敬德午睡休息，即在該處枯等而坐視該造訪行程最後竟毫無所獲之理？⒊再者，被告於調查局南機組詢問時已供承：伊與陳金發當天
係由後院圍牆翻牆離去等語在卷（見上開調查卷第9頁），核與共犯陳金發於調查局南機組詢問所供情節相符（見上開調查卷第4頁），並經證人褚明章於陳金發被訴案件（臺灣高雄地方法院91年度重訴字第43號）審理中證稱：伊看到陳金發從盧敬德住處附近田埂鑽出來，應係由盧敬德住處後面逃出，隨後甲○○亦同地點鑽出來，其2人均神色慌張等語明確（見臺灣高雄地方法院91年度重訴字第43號影印卷第84頁），故被告倉皇逃離盧敬德租住處之舉動，更與一般人尋常訪友之情節大相逕庭，足認被告辯稱欲找盧敬德商談車輛賠償事宜始前往盧敬德住處云云，應屬子虛。
⒋另證人吳東原於陳金發被訴案件（臺灣高雄地方法院91年度
重訴字第43號）審理中證稱：當天伊見盧敬德開車搭載綽號「民仔」之人返回上開處所，並將車停在騎樓下，甲○○則自屋內出來，盧敬德叫甲○○一起將包裹搬運進屋等語（見臺灣高雄地方法院91年度重訴字第43號影印卷第69頁），其於原審審理時則證稱：伊只看到陳金發、盧敬德回來，伊沒有看到還有第三個後來說的「民仔」之人下車，伊看到他們把後座車門打開，被告甲○○有出來，被告與陳金發共同把箱子從後座搬運到屋內。伊於91年重訴第43號案件審理時作證時，說有3個人把毒品搬進屋內，說的是被告、陳金發及盧敬德3人，因盧敬德在3人間位居老大地位，依包裹的重量，2個人就可以搬動，伊當時是說盧敬德在旁邊，伊認為是盧敬德叫他們搬運的等語（見原審卷第110背面-111頁）。參諸陳金發供稱：快要抵達盧敬德住處前，盧敬德叫伊先下車走路返回該處，伊嗣後由盧敬德住處後門翻圍牆入內，盧敬德則與綽號「民仔」之人開車返回上開處所等語之情（見上開調查卷第4頁），足認吳東原於原審時所證與被告合力搬運之人應有誤記之情，但吳東原所證關於：毒品運抵盧敬德住處騎樓下時，被告確係自屋內出來接應，且有1人與被告合力搬運紙箱進屋內藏放之情，則始終一致，再依吳東原於91年重訴字第43號案件中所證搬運情節未提及陳金發，而與陳金發上開所證相符，則該合力與被告搬運之人應係綽號「民仔」之人，吳東原於原審審理中改稱：伊已不記得是否有看到綽號「民仔」之人等語，應係其於原審審理作證時，距案發時已逾4年，因時間過久記憶不清所致，然其證述當時自屋內外出接應之人係被告，以及被告確有協力將紙箱搬運入屋內之情既始終一致，辯護人執此瑕疵遽認吳東原之證詞有所偏頗，尚非可採。再者，扣案毒品海洛因係裝盛在黑色鋼製長方形容器內，再以快遞紙箱包裝，參諸陳金發較可採信之第1次調詢時陳述稱：該只紙箱係沈重的等語之情，則縱該內藏毒品之紙箱由1人即足以抱起搬運，但若由2人以較慎重之方式合力搬運，亦與常情無違，則吳東原上開證述稱：係由被告與另一人合力搬運入屋內等語之情，亦無辯護人所稱與事實不符之處，併此敘明。
㈣又參酌被告及共犯陳金發一致供陳查獲地點之屏東市崁頂1-
23號乃盧敬德之住處，而共犯盧敬德雖於臺灣高雄地方法院
92年重訴字第90號案件審理中辯稱該處非伊住居地點，惟於原審審理中對此已不爭執（見原審卷第104頁），而本案毒品運輸之過程，既由盧敬德在上開住所接獲電話後，即偕同陳金發外出與綽號「民仔」之人碰面取貨後，旋即驅車返回盧敬德上開住處，並以該處為放置毒品之據點，堪認盧敬德應係主導、策劃本案之主謀，綽號「民仔」之人及陳金發亦基於共同犯罪之意思，參與運輸毒品之構成要件行為。至辯護人雖認被告縱有下手搬運裝有毒品之紙箱，亦非屬運輸行為云云，然被告於盧敬德、陳金發共同外出載運毒品前，即已抵達該處並於盧敬德、陳金發外出載運時留待屋內等候，直至盧敬德、陳金發及綽號「民仔」之人載運毒品返回盧敬德住處後，猶自屋內外出至騎樓處搬運毒品入內，嗣更與陳金發等人匆忙逃逸等情節互核參析，復徵諸運輸毒品罪責甚重，被告又曾因提供自用小客車幫助盧敬德運輸第二級毒品甲基安非他命而遭查獲，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，即被告與盧敬德均非初次涉入類似案件之人，倘被告並未參與盧敬德等人運輸毒品之行為，盧敬德豈有可能容任被告獨自留守其住所直至毒品運抵該處之理？是被告確與盧敬德等人有共同運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，並有行為之分擔，要無疑義。
㈤又本案扣案由盧敬德、陳金發外出與綽號「民仔」之人碰面
後載運取回之國際快遞紙箱，內有黑色長方形鋼製容器1只，容器內則有白粉1大包（毛重1750公克）等情，亦經臺灣高雄地方法院91年度重訴字第43案件審理中，當庭勘驗搜索錄影所拍攝調查人員試圖開啟黑色長方形鋼製容器之情形，有勘驗筆錄及現場照片6張附卷可參（見臺灣高雄地方法院
91年度重訴字第43號影印卷第74、90至92頁），又該白粉
1大包，經送請法務部調查局鑑定結果，確屬第一級毒品海洛因，有法務部調查局91年4月25日調科壹字第220013245號鑑定通知書附卷可佐（見臺灣高雄地方法院檢察署91年偵字第5944號影印卷第35頁）。惟本次查獲行動，亦在盧敬德上開處所2樓扣得疑似毒品海洛因之白粉39小包乙節，業據證人 卓英全 於臺灣高雄地方法院91年度重訴字第43號審理中、及證人吳東原於原審審理中證述明確（見臺灣高雄地方法院91年度重訴字第43號影印卷第73頁、原審卷第112頁反面），並有調查局南機組解送人犯報告書附卷可參（見臺灣高雄地方法院檢察署91年偵字第5944號影印卷第1頁），然上開由盧敬德等人載運返回查獲地點之黑色長方形鋼製容器，既係由調查人員下手開啟取出第一級毒品1大包（毛重1750公克），足認僅有該部分毒品始為盧敬德等人所運輸之標的。然本案調查人員係將該1大包白粉，與上開在盧敬德租屋處2樓扣得之白粉39小包合併送驗，故檢驗結果所得之相關數據，扣除其中3小包無毒品反應外，尚包含其餘與本案無關之毒品海洛因36小包之重量及純度，此有調查局南機組95年4月28日調南機緝字第09500302600號函附卷可憑（見原審卷第120頁），故關於本件運輸之毒品海洛因，僅得認定其重量為查獲時之毛重1750公克，臺灣高雄地方法院91年度重訴字第43號、臺灣高等法院高雄分院94年度上重訴字第17號判決所認定本件運輸之毒品海洛因之重量均有誤會，附此敘明。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科
。被告及其辯護人於本院審理中聲請傳喚陳金發及方俊清2人到庭作證，惟本案事證已明，其聲請調查之待證事實已臻明暸無再調查之必要，且該2人於原審中均已到庭結證明確，並經被告及其辯護人對質、詰問，故本院認無再為傳喚之必要，併此敘明。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得非法運輸；又毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在「國內運送」者，亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問（最高法院94年度台上第2845號判決要旨參照），查被告與盧敬德、陳金發及綽號「民仔」之人基於運輸毒品之犯意聯絡，先由綽號「民仔」之人自不詳處所取得毒品海洛因，並以計程車載運至屏東市○○路、和生路之交岔路口，再由盧敬德、陳金發與綽號「民仔」之不詳成年男子接應，被告則留在盧敬德租屋處等候，再盧敬德等3人駕車將毒品載運返回盧敬德租屋處，再將該毒品搬入屋內2樓藏放，所運輸之毒品毛重達1750公克，顯非零星夾帶或短途持送之情形，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告與陳金發、甲○○、綽號「民仔」之不詳成年男子，就運輸毒品海洛因之犯行間，有犯意聯絡，及行為分擔，為共同正犯。又考量被告雖為本件之共同正犯，惟依本案查獲之犯情，認其應非主謀，所參與情節及惡性相對於盧敬德等人而言，較為輕微，認倘科以法定最輕本刑猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人同情，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。而被告行為後，刑法業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第64條第2項規定：死刑減輕者，為無期徒刑或15年以下12年以上有期徒刑，第65條第2項規定：無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑；修正後之刑法第64條第2項則規定死刑減輕者，為無期徒刑，第65條第2項規定：無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。被告行為既係在刑法修正前，比較新舊法，應以舊法對被告有利，爰依刑法第2條第1項前段規定適用修正前刑法第64條、第65條規定減輕其刑。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見，惟查⑴被告與盧敬德、陳金發及綽號「 阿民 」之人，除有共同運輸第一級毒品之犯意聯絡外，並有犯罪行為之分擔，均為共同正犯，業如前述，原審未察而認被告僅係事前同謀，而由其他人實行犯罪行為之同謀共同正犯，且原審於犯罪事實部分又未認定被告如何事前同謀之犯罪事實，實有未洽；⑵又被告行為後刑法已有修正，原審適用刑法第59條規定酌量減輕其刑時，未及比較同法第64、65條新舊法之規定而適用較有利於被告之法律，亦有未洽。雖然被告上訴，猶執前詞否認犯罪，並無理由，但原審既有上開可議之處，自仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前有違反麻醉藥品管理條例及毒品危害防制條例等前科，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，雖於本案尚不構成累犯，惟足認其素行不佳，又方於90年間因幫助盧敬德運輸第二級毒品犯行而被查獲，又旋於91年間即再犯本案，顯無視政府嚴厲掃蕩查緝毒品之決心，運輸毒品之數量非少，對社會之危害不輕等及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並認運輸毒品之犯罪性質，有褫奪公權之必要，爰依刑法第37條第2項規定，併予宣告褫奪公權4年，以資懲儆。
五、末按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收。蓋因此種沒收之諭知，對於嗣後判決之共犯，仍不失為從刑，且在必須沒收之列，倘以該沒收物已因其他共犯判決諭知沒收確定，並經執行完畢為理由，而不為沒收之諭知，於法即有未合（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈡、94年台上字第1017號判決意旨參照），本件運輸之標的即扣案第一級毒品海洛因1大包（毛重1750公克，包裝袋部分因與毒品無法析離，亦應整體視為毒品）、運輸毒品所用之黑色鋼製長方形容器1只，雖分別於共犯陳金發經判決確定之執行案件中，經執行檢察官為沒收銷燬及沒收之處分，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令附卷可憑（見臺灣高雄地方法院檢察署92年度執字第1082號影印卷第21頁），然揆諸前揭說明，本院就毒品海洛因部分，仍應分別依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；另就黑色鋼製長方形容器部分，因其係供犯本罪所用之物，且為共犯「民仔」所有，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收之。再者，同條例第19條第3項規定，犯同條例第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，應予沒收，並非以專供犯上開之罪所用之物，始得沒收之，且此項沒收採義務沒收主義，故凡供犯上開之罪所用之物，即應依該條項之規定，宣告沒收之。惟因其未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，故仍以屬於犯人所有者為限，始得沒收（最高法院93年度台上字第2751號、91年度台上字第618號判決要旨參照），故而：①本件載運毒品所用之車牌號碼00-0000號自用小客車，尚非被告或共犯盧敬德所有，有車號查詢汽車車籍資料在卷可查；②裝有上開黑色鋼製長方形容器之國際快遞紙箱1只，則因查獲之調查人員於拆卸時毀損而未留存乙節，有調查局南機組93年3月17日調南機緝字第30309號附卷足佐（見臺灣高雄地方法院92年度重訴字第90號第81頁），堪認該物已不存在；③另起訴書所載其餘扣案之注射軟管28組、注射針筒60支、千元紙鈔20張、電子磅秤1台、含有第二級毒品美沙冬成分之急支糖漿4瓶、各式針劑110支、吸食器1組、夾鏈袋1批、第二級毒品甲基安非他命1包、香煙4支、砂輪機1支、電鑽1支、監視器含鏡頭1組、生理食鹽水9瓶、研磨器具1組、行動電話3支及未有毒品反應之白色粉末3包，均與本案無關，其他第一級毒品海洛因36小包亦非本案所運輸之毒品，故上開①、②、③部分物品，均不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第37條第2項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國95年11月15日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年11月15日
書記官黃玉珠附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1千萬元以下罰金。