裁判字號：臺灣高等法院107年勞上字第28號民事判決
裁判日期：民國108年05月14日
裁判案由：確認僱傭關係存在
臺灣高等法院民事判決107年度勞上字第28號上訴人臺灣港務股份有限公司基隆港務分公司法定代理人 劉詩宗 訴訟代理人 劉志鵬 律師
劉素吟 律師 王嘉琪 律師 潘怡君 律師被上訴人 倪世遠 上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國
106年12月15日臺灣士林地方法院105年度勞訴字第57號第一審判決提起上訴，本院於108年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決（除確定部分外）廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、查被上訴人於原審以上訴人即分公司為被告，經原審法院確認在卷（見原審卷二第308頁），嗣再追加臺灣港務股份有限公司即總公司為被告，經原審於民國（下同）106年12月15日以追加之訴不合法為由裁定駁回，未據被上訴人抗告而告確定，有該裁定及案號查詢結果在卷可參（見本院卷二第171-173頁）。且依上訴人所陳，被上訴人實際工作地點為分公司，依公司分層負責辦法，由其負責發放被上訴人之薪水及管理監督，就本件訴訟確有訴訟實施權（見本院卷二第139頁）。復經本院觀諸卷附上訴人於101年11月26日所發基港人一字第1015112099號函（見原審卷一第469頁），被上訴人係參加上訴人總公司101年儲備從業人員甄試而獲錄取，惟於101年11月23日乃經上訴人派任，擔任上訴人臺北港營運處之助理技術員，就被上訴人之考核、資遣亦均為上訴人所為（見原審卷一第470-471頁、第477-478頁），是上訴人確為原審判決之當事人，且就被上訴人因上開派任之勞動契約是否業經上訴人合法終止一節，所為之訟爭，自為適格之當事人，則上訴人就其所受不利益之原審判決提起上訴，自屬合法。被上訴人以其聲請原審將判決之當事人更正為總公司，原審遲未處理，上訴人提起本件上訴並不合法云云，自不足採。
貳、實體方面：
一、被上訴人於原審起訴及本院主張：伊自101年11月23日起受僱擔任上訴人臺北港營運處之助理技術員，每月薪資新臺幣（下同）3萬2,180元（下就該契約稱系爭勞動契約）。上訴人竟以伊103年年終考核考列丙等（下稱系爭考績），經二次輔導仍未改善等由，於105年
4月22日依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，為終止系爭勞動契約之表示，並於000年0月00日生效。然系爭考績理由不確實，且就公司員工間之考績差別待遇，欠缺一致公平性，且相關辦法違反國營港務股份有限公司設置條例第11條、國營事業管理法第33條等規定，未經行政院核定，應屬無效。況伊前係因負責申辦通行證業務而遭人毆打致重傷害始請假，上訴人以伊所受職業災害之請假為由，終止系爭勞動契約，違反職業災害勞工保護法第29條，且伊實無上訴人所指不能勝任工作之情，且有繼續提供勞務之意願，伊亦不知悉上訴人所稱之輔導改善及結果，上訴人未循總公司考列丙等人員輔導訓練實施計畫等所定處理方式，適時給予勞工通知改善之機會，難謂符合解雇最後手段性原則，故系爭勞動契約未經合法終止。伊於上訴人違法終止系爭勞動契約之翌日即105年6月17日仍前往上訴人處提供勞務，遭上訴人拒絕，上訴人自仍應給付伊薪資。爰依民法第487條前段請求上訴人給付薪資；另依勞工退休金條例第6條第
1項、第14條第1項、第31條第1項規定請求上訴人按月提撥勞工退休金至伊之勞工退休金個人專戶，並應給付伊105年度之績效考核獎金6萬4,360元等情。並聲明：⒈確認兩造間僱傭關係存在；⒉上訴人應自105年6月16日起至准許被上訴人復職之日止，按月於每月最末一日給付被上訴人3萬2,180元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒊上訴人應自105年6月16日起至准許被上訴人復職之日止，按月提繳1,908元至被上訴人於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；⒋上訴人應於106年
9月30日給付被上訴人績效考核獎金6萬4,360元；⒌上⒉、⒊部分，願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人首次任職臺北港營運處之港勤所（下逕稱港勤所）辦理審查、申辦人員與車輛之通行證業務期間，屢未清楚向民眾交代補正項目，一再將民眾申請退件，引發民怨；轉調臺北港營運處之棧埠所（下逕稱棧埠所）辦理貨櫃審核業務，又堅持以僅供參與貨櫃進出口流程中各業者即時掌握貨櫃狀況之貨櫃資訊平台數據為準，拒絕依相關規定將符合實際情形且為收費參考依據之港棧系統數據，與貨櫃資訊平台數據進行比對勾稽，經 伊特 就此召開會議說明，被上訴人拒不參加會議在先，嗣仍不改其想法，一再對外陳情，更與同仁發生肢體衝突，復拒絕接受伊派任支援工會之業務；於上訴人再將其調回港勤所後，因不願承擔責任，動輒以電子郵件要求主管正式下達指令，更屢遭民眾申訴服務態度不佳，復因遭人毆傷請長期病假，回任後僅辦理印製、護貝通行證之庶務。被上訴人於主、客觀方面，確已有勞基法第11條第5款所指不能勝任工作情事，伊於過程中一再調整被上訴人之工作職務，並盡力向被上訴人說明職務之正確進行方式，經
103年考評為丙等後，亦給予兩次輔導改善機會，被上訴人仍不願配合，伊始於105年4月22日依勞基法第11條第5款規定，於105年4月28日檢送資遣預告通知書予被上訴人，以勞基法第11條第5款不能勝任工作為由，預告於105年6月16日資遣被上訴人，自屬合法。且被上訴人遭毆打成傷一事，業經行政法院判決確定，認非屬職業災害，無被上訴人所指終止勞動契約不合法情事。另被上訴人身分為從業人員，適用之考核辦法為臺灣港務股份有限公司從業人員考核要點及臺灣港務股份有限公司辦理年終考成（績、核）作業注意事項，且關於伊總公司之從業人員考核要點及考列丙等人員輔導訓練實施計畫等應為該公司內部人事規章，非屬國營港務公司條例第11條第2項所規範之薪給、退休、撫卹、資遣等項目，經伊總公司董事會通過即可施行，毋須報伊主管機關核轉行政院核定。是系爭勞動契約已合法終止，被上訴人自無從再請求伊給付系爭勞動契約終止後之薪資，及提撥退休金至勞工專戶等語置辯。
三、原審就被上訴人之請求，判決：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡上訴人應自105年6月16日起至被上訴人復職為止按月於每月最後一日起給付被上訴人3萬2,180元及各期應給付之日翌日起至清償日按週年利率5%計算之利息；㈢上訴人應自105年6月16日至被上訴人復職為止按月提繳1,908元至被上訴人於勞工保險局之勞工退休金帳戶內，及就上㈡、㈢部分為假執行、免假執行之宣告，並駁回其餘之訴（績效獎金部份）。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：
㈠原判決不利上訴人部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行聲請均駁回（原審駁回被上訴人請求給付績效獎金部分，未據不服，已告確定）。
四、被上訴人主張遭上訴人非法解僱，而確認兩造間僱傭關係存在，並請求上訴人給付薪資，及提撥勞保退休金等情，為上訴人所否認。是本院應審究之爭點為：㈠被上訴人對於其所擔任之工作是否確無法勝任？㈡系爭勞動契約是否業經上訴人合法終止？㈢被上訴人得否依民法第487條前段請求上訴人給付自105年6月16日起至被上訴人復職之日止，按月於每月最末一日給付薪資？金額若干？㈣被上訴人得否依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求上訴人提撥退休金至被上訴人於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶以為賠償？金額若干？茲分別析述如下：
㈠被上訴人對於其所擔任之工作是否確無法勝任？
⒈按依勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確
不能勝任者，雇主固得預告勞工終止勞動契約。惟勞工對於所擔任之工作是否確不能勝任？應就勞工之學識、品行、能力、身心狀況及其工作態度與敬業精神等客觀情事及主觀意志為綜合之觀察，並本於誠信原則加以判斷該勞工所提供之勞務，是否確已無法達成雇主基於其與勞工之勞動契約，所欲達成客觀上合理之經濟目的（最高法院102年度台上字第2458號判決意旨參照）。次按雇主得否以勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由，依勞基法第11條第
5款規定，預告終止與勞工間之勞動契約，應就勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等積極客觀方面；及其主觀上是否有「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形，為綜合之考量，方符勞基法在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」之立法本旨（最高法院98年度台上字第1198號判決意旨參照）。⒉被上訴人自101年11月23日起受僱於上訴人臺北港營運處
，擔任助理技術員，有上訴人101年11月26日基港人一字第1015112099號函在卷可參（見原審卷一第469頁）。被上訴人初派於港勤所服務，負責港區清潔督導，嗣改辦理港區通行證業務；於102年5月17日再調派至棧埠所，辦理貨櫃報表審核業務及旅客通關服務業務；復於103年5月29日再回任港勤所，分別有102年5月16日棧埠所簽呈（原審卷一第168-169頁），及上訴人內部人員異動通知單（見原審卷一第130頁）附卷為憑。上訴人嗣於105年
4月28日，以基港人二字第1051112216號函檢送資遣預告通知書予被上訴人，以勞基法第11條第5款員工對於所擔任之工作確不能勝任為由，預告被上訴人於105年6月16日資遣，亦有上開函文及資遣通知預告書在卷可參（見原審卷一第477-478頁），是被上訴人自101年11月23日起至105年6月16日止（下稱系爭任職期間），先派任港勤所，再改派至棧埠所，復再回任港勤所，嗣遭上訴人以不能勝任工作為由於105年4月28日預告於105年6月16日終止系爭勞動契約生效之事實，已堪認定。是本院首應審究者即為被上訴人於系爭任職期間就所擔任之工作是否有不能勝任之情。
⒊上訴人主張被上訴人於首次派任港勤所，負責辦理港區通
行證業務期間，即屢未清楚向民眾交代補正項目，一再將民眾申請退件而迭遭民怨一節，雖為被上訴人所否認，然經被上訴人 斯時 直屬長官即港勤所經理郭永信（見本院卷二第625-628頁）於原審證述在卷（見原審卷二第317頁）。被上訴人雖辯稱上訴人公司規定客訴需填載書面云云，然為上訴人所否認，被上訴人就此則未提出任何證據，已難遽認為真正，更難再憑此認證人郭永信之上開證詞不足採信。且以被上訴人自首派港勤所後，約半年即改調至棧埠所之情以觀，益徵證人郭永信所述當非子虛。
⒋上訴人主張被上訴人於改派棧埠所期間，有不能勝任工作之情事，為被上訴人所否認。經查：
①被上訴人就其所負責貨櫃報表審核業務之工作表現為何，茲審酌如下：
⑴上訴人之棧埠所於102年5月16日以為紓解業務負荷
及新增服務旅客通關業務所須人力，簽請商調斯時任職港勤所之被上訴人，改派至棧埠所服務，被上訴人於翌日會簽知悉後，即以其於港勤所之業務稍熟悉，工作負荷已飽滿為由，簽請僅先支援棧埠所之旅客通關業務，不願接任貨櫃報表審核業務，經上訴人管理處處長於102年5月17日仍核示調派被上訴人至棧埠所支援後，被上訴人於負責審核102年9至11月之貨櫃報表審核業務時，堅持僅以貨櫃資訊平台之預估數量為據，而與棧埠所實際運作流程不符之查核方式進行審查，拒絕依新港棧系統之各方（理貨公司、裝卸公司、貨櫃碼頭公司、船公司）陳報數據相互勾稽，並進行實際查核（下稱系爭稽查方式），致上訴人有短收變動權利金而生損失之虞。屢經溝通，始終堅持己見，且只要新港棧系統之各方陳報數據有一與貨櫃資訊平台之預估數據不符（按此為預估數量，多與實際裝貨量不符），不實際進行查核，反要求貨櫃碼頭公司舉證說明，否即認定未通過審查，期間並就此自行簽請處分、改由他人接手該業務，並於102年12月間將102年9月至11月原已審查通過之資料全數改為送審中，致上訴人貨櫃數量查核作業紊亂。嗣經上訴人於103年1月8日為此召開查核作業會議（下爭系爭查核會議），系爭查核會議中確認斯時「臺北港區貨櫃噸量查核作業要點」第3點第3項第2款之規定，與上訴人向來實際所採系爭稽查方式不符，致新進同仁執行時產生困擾。而系爭貨櫃資訊平台所示出口相關資料屬業者預報性質，未臻準確，現行實務所採多方資料相互比對，利用船方之貨櫃裝船清單加強查核，稽核出各船次正確之櫃數（即系爭稽查方式），並無疏失，而決定修正上開要點，復於103年2月19日加以修正。然被上訴人先臨時以生病為由拒不參加系爭查核會議，復堅認上訴人所採行之比對多方資料進行審核之系爭稽查方式有誤，拒不更正線上審核狀態，反持續就此向監察院、交通部陳情。上訴人嗣因結算年度權利金之期限在即，迫於無奈，始再將貨櫃查核業務於103年1月間轉請 張竣豪 管理師負責，以利請款作業、避免違約一節，有簽稿會核單、被上訴人102年12月20日、102年12月30日簽呈、上訴人臺北港營運處103年1月8日會議紀錄、批示單及交通部函覆監察院相關函稿、督導103年1月17日簽核意見在卷為憑（見本院卷一第227-233頁、原審卷一第208-209頁、第290-291頁、第292-298頁、第283頁、本院卷一第251-269頁、本院卷二第447-457頁、第421-445頁、第483-528頁）。堪認被上訴人於調派棧埠所之初，主觀意願上已先抗拒接任較複雜之貨櫃報表審核業務，僅願接任較簡易之協助旅客通關業務在先，復於經指派接任貨櫃報表審核業務後，數月來堅持以其所認定之方法進行審核，不參採多方陳報數據進行勾稽，並實際查核之系爭稽查方式，有致上訴人短收變動權利金之虞，復推諉工作，又拒絕參加就稽查方式所召開之系爭查核會議，不思於內部會議中與同仁進行溝通、討論，上訴人嗣因此修正與系爭查核方式流程未盡相符之查核要點後，被上訴人仍拒不更正線上審核狀態，反一再對外陳情，終至上訴人因結算年度權利金之期限在即，為利請款作業，以免違約，迫於無奈，始將貨櫃報表審核業務改派棧埠所其他員工負責。
⑵被上訴人雖辯稱其非故意不參與103年1月8日之系爭
查核會議，實因其於前1日下班前身體已有不適，而請病假云云。經查，被上訴人雖確有申請103年1月8日上午8時至12時、下午1時至3時之病假（見本院卷二第459-461頁），惟並無任何身體不適就醫之證據資料，且請病假之時點，恰為系爭查核會議召開時間，已啟人疑竇，縱被上訴人確因病而無法參與系爭查核會議，然系爭查核會議記錄業於103年1月16日送請上訴人業務處、棧埠事業處、政風室、棧埠所查照，則有上訴人103年1月16日基北棧字第1031302030號函附卷為憑（見原審卷一第292頁），被上訴人實無諉為不知，仍不依系爭會議結論改採系爭稽查方式，並依上訴人所囑更正線上審核狀態，反就此向交通部、監察院陳情之理。是其上開所辯無從採為對其有利之認定。
②上訴人於被上訴人已無庸辦理貨櫃查核業務後（僅餘兼
辦之協助旅客通關服務業務）之103年2月6日接獲工會來函，要求派員支援自營商店稽核之業務，因斯時被上訴人僅餘輪辦協助旅客通關服務業務，即每3週之週
五、週六，上午10時至下午3時之客運服務，故上訴人於103年2月10日簽請被上訴人支援自營商店輪值業務，惟被上訴人旋於103年2月14日向工會申請辦理退會，再於103年2月19日以其無工會會員身分，且無意願於休假日從事工作或加班勞動為由，簽請拒絕輪值自營商店，致上訴人以被上訴人既無假日出勤意願，而批示免派，有該工會103年2月26日臺北港工雄字第103000003號函、上訴人103年2月10日簽、工會第4屆第16次理監事臨時會議開會通知及退會申請書、被上訴人103年2月19日簽附卷可參（本院卷一第235頁、第237-239頁、第241頁、第245頁、247-249頁）。 稽之斯 時被上訴人既已免辦理貨櫃查核業務，而僅輪辦協助旅客通關服務業務，工作時間為每3週之週五、週六上午10時至下午3時，工作量屬實輕鬆，卻以退出工會之方式以達其拒絕支援自營商店之業務，其敬業精神，即有可議。
③被上訴人復於103年5月28日於工作場所與棧埠所同事
張竣豪發生肢體衝突，致張竣豪受有中指、無名指之表淺損傷，磨損或擦傷、右頸勒痕等傷害，上訴人因此於翌日將被上訴人調回港勤所，辦理臨時通行證業務，有相關簽報考成會審議簽呈、張竣豪說明書及驗傷單、內部人員異動通知單附卷為憑（見本院卷一第275-281頁、原審卷一第130頁），亦足認被上訴人亦有與同事相處不睦之情事。
④綜上，堪認被上訴人於調任棧埠所期間（102年5月17
日起至103年5月28日止），確有於所負責之業務上固執己見、推諉工作、敬業精神不足，與同事相處不睦之情事，揆諸上開說明，確有不能勝任工作之情事。
⒌又上訴人主張被上訴人於回任港勤所期間，亦有不能勝任工作之情事。經查：
①上訴人主張被上訴人於103年5月29日回任港勤所後，
負責辦理臨時通行證業務期間（迄103年8月15日），就此相對簡易之業務，不願承擔責任，動輒以電子郵件詢問主管相關業務問題，未能就近請問同事或當面溝通，致主管須耗時以電子郵件回覆，有電子郵件附卷可稽（見本院卷一第299-316頁），自堪認定。②被上訴人於103年8月13日更遭民眾反映其服務態度不
佳，亦有平時考核紀錄表在卷可參（見本院卷一第297頁）。
③被上訴人於103年8月15日下班後遭第三人 張友譯 打傷
左眼（下稱系爭傷害事件），請假休養至103年10月9日，復職後，上訴人考量被上訴人身體狀況，暫請被上訴人僅負責印製、護貝通行證之庶務，則據上訴人提出相關判決及請假紀錄為證（見本院卷一第287-296頁、第317頁）。嗣104年5月間，上訴人考量被上訴人已休養逾9個月，為免長期勞逸不均，遂請被上訴人回復辦理原負責之臨時通行證業務，竟遭被上訴人以系爭傷害事件乃職業災害，上開業務調整違法且其無意願為由拒絕，上訴人勉准其所請，改由其他同仁接辦，亦有104年5月21日簽呈在卷為憑（見本院卷一第333-339頁）。雖被上訴人辯稱系爭傷害事件乃職業災害云云，然系爭傷害事件乃發生於被上訴人下班後於公車站牌候車時，參以被上訴人於系爭傷害事件發生之前2日即同年8月13日下班途中亦遭張友譯毆傷，且被上訴人未能舉證證明系爭傷害事件非私人恩怨所生，而與被上訴人執行業務有關，欠缺業務執行性及業務起因性，故非屬職業災害，臺北高等行政法院106年度簡上字第137號、第130號、臺北地方法院行政訴訟庭105年度簡更一字第5號確定判決亦均為相同認定，有相關判決在卷為憑（見本院卷二第175-215頁），是被上訴人上開所辯自不足採。
④綜上，堪認被上訴人於回任港勤所後，所辦港區臨時通
行證業務相對簡單，然仍未能展現其工作能力及敬業精神，不願承擔責任，造成主管困擾，復遭民眾反映其服務態度不佳，經約2個月之長期病假後，僅得辦理印製、護貝通行證之庶務，工作能力更大幅下降，並拒絕回復辦理原負責之臨時通行證業務，所負擔之業務量顯著低於其他同級同仁，已無法達成系爭勞動契約所欲達成客觀上合理之經濟目的。
⒍綜觀上述，已足認被上訴人於101年首次派至港勤所，負
責辦理港區通行證業務期間，即屢遭民怨；於102年5月17日改派棧埠所後，就所負責之業務，亦有上開固執己見、推諉工作、敬業精神不足，與同事相處不睦之情事，而不能勝任工作，於103年5月29日再回任港勤所後，仍推諉卸責，未能展現其工作能力及敬業精神，復遭民眾反映其服務態度不佳，經約2個月之長期病假後，僅願辦理印製、護貝通行證之庶務，無法達成系爭勞動契約所欲達成客觀上合理之經濟目的。揆諸上開說明，綜觀被上訴人之能力、身心狀況、工作態度、敬業精神，及其主觀之工作意志，被上訴人均已有不能勝任工作之情事，益徵103年度考評結果所載事由：「病假多，調任從事旅客業務，拒絕輪派。每調任一項工作，對外與客戶產生不悅，影響公司形象，對內不信任同事，破壞工作氛圍」等情（見原審卷一第470-477頁），尚非子虛，被上訴人稱103年考績理由不確實云云，自不足採。上訴人據此認定被上訴人有勞基法第11條第5款不能勝任工作之情事，核屬有據。
⒎至被上訴人復主張103年考績差別待遇、欠缺一致性一節
，然查，上訴人前身為交通部港務局，101年間始公司化而成立，故原任職交通部港務局之公務員留任上訴人公司，仍具有公務員身分，於上訴人公司化後始任職者，則不具公務人員資格，為勞工身分，故僅前者始有交通事業人員考成條例（下稱考成條例）之適用，觀諸考成條例第2條、國營港務股份有限公司設置條例第14條第1項規定至明，亦為上訴人制定之工作規則第2條所明定（見本院卷二第238頁）。被上訴人既於上訴人公司化後始進用，自不具公務員身分，而為從業人員，且載明於派令（見原審卷一第469頁），自無考成條例之適用。又考成條例第5條，亦將具公務員身分員工之年終考成等第分為四級（見本院卷二第259-260頁），與從業人員之年度考評等第所分級別並無不同，是被上訴人上開主張昧於事實，更不因此致本院就被上訴人確有不能勝任工作情事之認定有何影響。
⒏又被上訴人主張其於103年1月8日曾經上訴人以協助「
綠色港埠節舉辦『大手牽小手，綠港走一走』活動（下稱系爭活動）」，搭乘渡輪服務人員，不辭辛勞圓滿完成任務為由，記嘉獎1次，顯見其無上訴人所稱不能勝任工作情事云云。然查，被上訴人固於任職棧埠所之上開日期經上訴人以上開事由記嘉獎一次，有獎懲令在卷可參（見原審卷一第17-19頁），然上訴人以系爭活動圓滿達成為由，獎勵相關參與人員高達18人次，其中有數人更獲嘉獎2次（見原審卷一第17-19頁、本院卷二第617-624頁），而被上訴人於系爭任職期間之表現，經綜合觀察，確有上開所述主觀、客觀面之不能勝任工作情事，已如上述，自難僅憑單一次之系爭活動經嘉獎為由，即逕認被上訴人於系爭任職期間表現良好，並無不能勝任工作之情。故被上訴人上開主張亦不足採。
㈡系爭勞動契約是否業經上訴人合法終止？
⒈按勞基法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能
勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。惟仍須雇主於其使用勞基法所賦予之各種手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約，庶符「解僱最後手段性原則」（最高法院103年度台上字第1116號、100年度台上字第800號、96年度台上字第2630號判決意旨參照）。
⒉被上訴人於系爭任職期間，確有勞基法第11條第5款之不
能勝任工作情事，已如上述。又上訴人於104年5月19日與被上訴人面談，請求配合接受輔導，惟被上訴人以從業人員考核要點違反國營事業管理法，於釐清爭議前拒絕接受輔導，有面談紀錄表附卷為憑（見本院卷一第325-327頁）；上訴人於104年6月23日（紀錄表誤載為6月22日）、104年7月31日再次與被上訴人面談，被上訴人仍採消極抵制之態度，亦有該次面談紀錄表在卷可參（見本院卷一第351頁、第359頁）。被上訴人斯時之主管郭永信及人事室人員於上開二次面談後，均另以電子郵件通知被上訴人輔導之具體項目，亦有電子郵件為憑（見本院卷一第329頁、345頁、347頁、349頁、353-357頁）。上訴人復於104年7月31日對被上訴人進行第3次面談，被上訴人仍採消極抵抗之態度，復有該次面談紀錄附卷可佐（見本院卷一第359頁）。嗣經上訴人於104年11月9日召開104年度丙等評議與輔導委員會會議，決議：先調整被上訴人之職務，並同時再予輔導3個月，請總公司人力資源處協助確認輔導成效，如未改善再提該委員會審議等情，有會議紀錄在卷可參（見原審卷一第472-473頁）。
上訴人嗣於104年12月3日、105年1月4日、105年2月3日對被上訴人進行3次面談，被上訴人仍採消極態度因應，有面談紀錄附卷為憑（見本院卷一第370頁、第379頁、第382頁），始經上訴人於105年3月30日召開評議與輔導委員會會議，決議：資遣被上訴人，有會議紀錄附卷為憑（見原審卷一第474-475頁）。被上訴人雖主張上開面談紀錄表、輔導結果追蹤評估表不實云云，然參以證人即被上訴人直屬長官郭永信於原審證稱：「被證26除了最後一頁（即原審卷二第242頁）是由黃小姐所做的以外，均是我簽名或蓋章」、「原告（按即被上訴人）在103年年終考核考列丙等，依據公司規定必須輔導，公司有規定要做這些紀錄、填寫這些紀錄表」、「因為我當時算是原告直屬長官，所以由我做輔導」、「是（被證26即104年5月19日紀錄表原告拒絕簽名）」、「是（之後紀錄表）原告均拒簽」、「輔導內容在紀錄表上有紀錄，要原告參加上課、講座，要寫心得報告，針對原告工作及身體狀況也有做詢問，詳細內容如紀錄表」、「（考列丙等訓練三個月）請原告撰寫心得報告、上講習課程，但原告認為我們違法，故未配合而未參加，因此第一次輔導認為他不適任，沒有通過，因為他沒有配合相關事情」、「（個別指導紀錄表）有（寫到）」、「都有做說明，說要去上課」、「（第二次輔導）是（由我輔導）」、「第一次輔導後沒有通過，有召開評議輔導委員會，當時決議繼續輔導三個月，並調整職務，本來希望他到行政室辦理收文工作，但原告沒有同意，我請原告寫心得報告、安排講座請原告上課，但原告仍認為違法，不接受職務調動，沒有配合做專題報告，故第二次輔導仍未通過」、「原告認為公司違反國營事業管理法，如面談紀錄表所寫，故原告認為考核丙等是違法的，故後續所有動作都是違法，原告就不配合」、「（我的輔導工作）是（到第二次結束）」、「原告認為我們違反國營事業管理條例，認為不管我做任何輔導、要求都是不合法」、「第二次輔導的附件三，是我以EMAIL方式通知原告請他進公文系統處理案件，因為公文是以電子公文，我簽完後會到原告，請他打開看。附件四是電子郵件會讀取回條，原告有讀取，代表他知道我通知他。附件五是他針對公文未處理，因為有處理的話上面會有紀錄收錄時間，他未點閱。附件六右下角可以看出12月23日都還沒有點閱。附件七是我以電子郵件告知原告說有需要做第二次輔導，及職務調動及輔導計畫。附件八可以看出他12月29日都還沒有點閱。附件九將原告調動為收文業務，原告就沒有傳讀取回條。附件十是第二次面談紀錄，我告知他必須再接受三個月輔導及職務調整，但原告仍提違法，並表示他之前已表示過這樣意見。附件十一、十二是電子郵件通知原告上課，但原告實際上均未去上課。附件十三是第三次面談紀錄。附件十四是通知原告參加會議，但原告未參加」等語（見原審卷二第309-317頁）；證人即上訴人公司員工 黃素琴 於原審亦證稱：「（提示被證26最後一張、27最後一張考列丙等結果評估建議表即卷一第271頁）我寫的。按照考列丙等人員輔導實施計畫，報表要送總公司」、「（104年5月1日到104年7月31日輔導結果評估建議內容是）根據輔導實施計畫，諮詢人員根據單位主管填寫的輔導追蹤評估表及面談資料，當事人訪談部分是平常業務聯繫，平時電話往來填寫，像輔導前有以密件請當事人寫陳述書，但原告不願意寫，報告上也有寫原告沒有提供」、「（104年12月1日至105年2月29日輔導評估建議表，諮詢輔導人員）是（我），諮詢輔導也是類似第一次，電話往來」、「第一次寫陳述書時有主動，以密件處理請當事人寫，但原告不願意寫」、「對（評估建議是我寫的），參考主管輔導情形意見，有給他們主管看也給我們主管看過，且陳報總經理，看完後才報總公司」等語（見原審卷二第318-320頁）。足認上開面談紀錄表、輔導結果追綜評估表並無被上訴人所稱之不實，且上訴人已善盡給予被上訴人改善其因應工作心態，及加強本職學能之機會，惟被上訴人採取消極抵抗心態、拒不配合相關輔導措施。終致上訴人於105年4月28日，以基港人二字第1051112216號函檢送資遣預告通知書予被上訴人，以勞動基準法第11條第5款員工對於所擔任之工作確不能勝任為由，預告被上訴人於105年6月16日資遣，均如上述。
揆諸上開說明，足認上訴人終止系爭勞動契約，並未違反最後手段性原則，自屬合法。被上訴人徒以單一次面談紀錄表中之日期誤載為翌日，即認所有面談紀錄表、輔導追蹤結果評估表不實，而推認上訴人終止系爭勞動契約違反解僱最後手段原則云云，委無足採。
⒊又被上訴人雖稱：從業人員考核要點（下稱系爭要點）、
辦理年終考成作業注意事項（下稱系爭注意事項）、考列丙等人員撫導訓練實施計劃（下稱系爭計劃）違反國營事業管理法，於釐清爭議前拒絕接受輔導云云。然查，國營港務股份有限公司設置條例第11條固規定：「港務公司副總經理以下之從業人員，除第12條及第14條規定外，其進用及管理，依港務公司人事規章及契約辦理，不適用公務員有關法令之規定。前項港務公司人事規章有關薪給、退休、撫卹、資遣等事項，經董事會通過後報交通及建設部核轉行政院核定」。然系爭要點、系爭注意事項、系爭計畫，並非薪給、退休、撫卹、資遣等事項，僅屬對所屬員工表現之相關考核辦法，自無需經行政院核定始生效力，是被上訴人上開主張亦無足採。
⒋至被上訴人主張其於103年間係因公受傷，始請病假，上
訴人據此終止系爭勞動契約，自不合法云云。然查，系爭傷害事件不具業務執行性及業務起因性，非屬因執行職務所生之職業災害，已如上述，是被上訴人自103年8月16日至103年10月9日請假，自屬一般病假，而非公傷假，況上訴人並非以被上訴人請病假為單一原因，據以終止系爭勞動契約，故被上訴人上開所辯，與事實不符，自不足採，更無從再據此憑認上訴人終止系爭勞動契約與法不合。
㈢被上訴人得否依民法第487條前段請求上訴人給付自105年
6月16日起至被上訴人復職之日止，按月於每月最後一日給付薪資？金額若干？系爭勞動契約業於105年6月16日經上訴人合法終止，已如上述，上訴人自斯時起已無給付薪資予被上訴人之義務，故被上訴人依民法第487條前段請求上訴人給付自105年6月16日起至被上訴人復職之日止，按月於每月最後一日給付薪資，自無理由，應予駁回。
㈣被上訴人得否依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1
項、第31條第1項規定，請求上訴人提撥退休金至被上訴人於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶以為賠償？金額若干？⒈按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於
勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項固分別定有明文。然自以勞動契約有效存在為前提，勞動契約經終止後，雇主即無上開提繳退休金之義務至明。
⒉查，系爭勞動契約業於105年6月16日經上訴人合法終止
，已如上述，上訴人自斯時起已無給付薪資予被上訴人之義務，自無為被上訴人提撥退休金至被上訴人於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶之義務，故被上訴人依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求上訴人提撥退休金至被上訴人於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶以為賠償，亦無理由。
五、綜上所述，系爭勞動契約業經合法終止，被上訴人訴請確認兩造僱傭關係存在，及依民法第487條前段請求上訴人給付自105年6月16日起至被上訴人復職之日止，按月給付薪資，併依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求上訴人提撥退休金至被上訴人於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶以為賠償，均無理由，應予駁回。
原審就上開部分確認兩造間僱傭關係存在，並判命上訴人給付薪資及提撥退休金，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第
385條第1項前段、第450條、第78條，判決如主文。中華民國108年5月14日
勞工法庭
審判長法官方彬彬
法官許純芳法官黃若美正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年5月14日
書記官紀昭秀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。