裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第1484號刑事判決
裁判日期：民國93年10月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上訴字第一四八四號
上訴人即被告乙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院九十三年度訴字第一五九七號中華民國九十三年七月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一○四六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於連續施用第一級毒品及定執行刑部分撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案之第一級毒品海洛因拾壹包(合計淨重拾貳點伍壹公克)沒收銷燬。包裝袋拾壹個沒收。
其餘部分上訴駁回。
撤銷改判即連續施用第一級毒品部分所處之有期徒刑壹年貳月與上訴駁回即施用第二級毒品部分所處之有期徒刑肆月，應執行有期徒刑壹年肆月。
事實
一、乙○○前因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑三年二月確定；又因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經法院分別判處有有期徒刑三年三月及四月，並定執行刑為有期徒刑三年四月確定，二者接續執行，於民國（下同）八十五年一月二十二日假釋出監，嗣經撤銷假釋執行殘刑三年五月二十五日，於九十一年八月二十六日執行完畢。又因施用毒品案件，先後經觀察勒戒及強制戒治，最近一次係於八十七年七月八日送強制戒治，於八十八年五月一日執行完畢，改送執行上開殘刑。詎仍不知戒絕，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十二年十二月間某日起至九十三年三月二十二日下午五時十分前止，在臺中市○○路○○○號七樓之三租屋處（起訴書誤載為臺中市○○區○○里○○路○○號住處及「虎嘯國宅」工地等處），以針筒注射身體之方式，連續施用海洛因多次，施用頻率不定。另基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十三年三月二十二日下午五時五十分許回溯九十六小時內之某時，在上址以置入吸食器點燃吸食之方式，施用安非他命一次。嗣於九十三年三月二十二日下午五時十分許，在前開租屋處為警查獲，並當場扣得海洛因十一包（合計淨重：十二點五一公克，起訴書誤載為十二包），另扣得不含毒品成分而與乙○○施用毒品犯行無關之白粉一包（淨重：零點七公克）。
二、案經臺中市警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○對於在右開時地連續施用第一級毒品海洛因之犯行坦承不諱，核與被告被查獲後所採之尿液送驗結果確有海洛因代謝後之嗎啡陽性反應相符，有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可參（見偵查卷第三十六頁及原審卷第十九頁），另扣案疑似海洛因之白粉十二包，經送鑑定結果，其中十一包（合計淨重：十二點五一公克）確含有海洛因成分；另外一包（淨重：零點七公克）則無毒品成分，有法務部調查局九十三年六月十五日調科壹字第一二○○一三八○九號鑑定通知書在卷可佐，此部分被告自白與事實相符，自堪採信，其連續施用第一級毒品之犯行應堪認定。被告雖辯稱：伊並未施用安非他命云云，惟查被告於原審坦承於查獲前有施用安非他命一次（見原審卷第二十七頁），況上述被告之尿液經送驗結果確呈安非他命陽性反應（見上開詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告），被告此部分所辯顯係脫卸之詞，不足採信，其施用第二級毒品之犯行亦堪認定。
二、被告施用第一級毒品之犯行連續至毒品危害防制條例修正施行後，自無新舊法比較之問題。被告前因施用毒品案件，先後經觀察勒戒及強制戒治，最近一次係於八十七年七月八日送強制戒治，於八十八年五月一日執行完畢，改送執行上開殘刑，有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按。其於前案強制戒治執行完畢釋放後，五年內再行施用第一級、第二級毒品，依新修正之毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其因施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，各為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論科。被告先後多次施用海洛因犯行，所為時間緊接，犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯右揭二罪，犯意各別，構成要件互異，應分論併罰。被告前因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑三年二月確定；又因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案經法院分別判處有有期徒刑三年三月及四月，並定執行刑為有期徒刑三年四月確定，二者接續執行，於八十五年一月二十二日假釋出監，嗣經撤銷假釋執行殘刑三年五月二十五日，於九十一年八月二十六日執行完畢，有上開台灣高等法院被告全國前案紀錄表可考，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法就其施用第一級毒品罪部分遞加其刑及就其施用第二級毒品罪部分加重其刑。公訴人漏未論述被告係累犯，尚有未洽。原審就被告施用第二級毒品部分審酌被告業經強制戒治，猶再施用毒品，施用毒品除戕害自身健康外，併對社會秩序產生不良影響及被告犯罪後之態度等一切情狀，依毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第四十七條，判處被告有期徒刑四月，核其認事、用法量刑並無不當，被告以未施用第二級毒品為由上訴，核無理由，應予駁回。至原審就被告施用第一級毒品部分予以論罪科刑固非無見，惟沒收應於所宣告之主刑後記載，本件原審判決並未於主文諭知被告連續施用第一級毒品所處之刑後宣告沒收，於定執行後另為宣告，尚有未洽。被告此部分以原審量刑過重為由上訴雖無理由，然原審此部分判決既有如上未當之處，即屬無可維持，應由本院將原審此部分判決撤銷改判，爰審酌被告業經強制戒治，猶再施用毒品，本次扣案海洛因數量頗多，顯見被告毒癮非淺，施用毒品併對社會秩序產生不良影響及被告施用之期間暨犯罪後之態度等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑。至扣案之海洛因十一包（合計淨重：十二點五一公克），係第一級毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬。包裝袋拾壹個係被告所有供包裝施用之第一級毒品海洛因所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，至其餘扣案之一包無毒白粉，無證據證明與被告所犯本件之罪有關，爰不諭知宣告沒收。並就撤銷改判所處之刑與上訴駁回部分所科之刑定其應執行刑為有期徒刑一年四月。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十三年十月二十八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官康應龍
法官趙春碧法官張國忠右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃薰慧中華民國九十三年十月二十九日
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