裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第55號民事判決
裁判日期：民國103年12月25日
裁判案由：確認抵押權關係不存在
臺灣高雄地方法院民事判決102年度訴字第55號原告永豐商業銀行股份有限公司法定代理人 邱正雄 訴訟代理人 郭至平
湯景富 被告 鍾勝昌 （即 鍾添榮 之承受訴訟人）
鍾秋玲 （即鍾添榮之承受訴訟人） 鍾昀叡 （即鍾添榮之承受訴訟人） 鍾昀翰 （即鍾添榮之承受訴訟人） 鍾昀蒲 （兼鍾添榮之承受訴訟人） 葉淑吟 上四人共同訴訟代理人 李昌明 律師上列當事人間確認抵押權關係不存在等事件，本院於民國103年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認癸○○與被告戊○○、被告己○○間就被告己○○所有如附表所示之不動產，於民國九十六年五月十七日向高雄市鹽埕地政事務所以九六年鹽專字第○一四七七○號所為之抵押權設定登記所擔保之新臺幣壹仟伍佰萬元債權不存在。
癸○○應將前項之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序部分：
（一）被告子○○、壬○○經合法通知，均無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
（二）被告癸○○於本院審理中之民國102年1月4日死亡，法定繼承人為子○○、壬○○、辛○○、己○○、庚○○，此有癸○○除戶謄本、癸○○繼承人戶籍謄本、繼承系統表等附卷可稽（見本院卷㈠第132至137頁），是原告具狀聲明由子○○、壬○○、辛○○、己○○、庚○○承受訴訟（見本院卷㈠第130頁），核與民事訴訟法第168條、第175條第2項、第176條規定相符，自應准許。
（三）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意及請求之基礎事實相同者，不在此限，民事訴訟法第
255條第1項第1款、第2款定有明文。又所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台上字第16號判決意旨參照）。查原告起訴時於訴之聲明第1項請求確認癸○○與被告己○○間就如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），於96年5月17日向高雄市鹽埕地政事務所以96年鹽專字第014770號所為之抵押權設定登記（下稱系爭抵押權）所擔保之新臺幣（下同）1,50
0萬元債權（下稱系爭債權）不存在，並以系爭抵押權之設定違反民法第1088條規定為請求權基礎，嗣於起訴狀繕本送達後，原告以系爭抵押權所記載之債務人為戊○○，而追加戊○○為被告，請求確認癸○○與被告戊○○、己○○間就系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在（見本院卷㈠第153、157頁），並追加民法第87條規定為請求權基礎（見本院卷㈠第159頁），上開追加戊○○為被告部分，業經戊○○同意（見本院卷㈠第227頁），上開追加民法第87條規定部分，與原訴均係就系爭抵押權之設定是否無效為爭執，爭點具有共同性，證據資料得為相互利用，應認二者請求之基礎事實同一，上開訴之追加均為法之所許，合先敘明。
二、原告主張：訴外人 鍾源昌 積欠原告本金2,088,000元及利息、違約金等合會債務（下稱系爭債務）未清償，原告起訴請求清償債務，經臺灣臺北地方法院81年度北簡民字第5160號判決確定，原告以上開判決為執行名義對鍾源昌聲請強制執行，因查無財產可供執行，經本院以82年度執正字第3308號核發債權憑證在案。嗣鍾源昌於91年1月27日死亡，被告己○○為鍾源昌之繼承人之一，且未於法定期間內為拋棄繼承或限定繼承，其對鍾源昌之債權債務即屬概括繼承，原告於98年間對被告己○○所有之系爭不動產為強制執行，經臺灣臺北地方法院98年度司執字第59838號受理。詎被告己○○於94年6月20日因分割繼承取得系爭不動產後，於96年5月17日即以系爭不動產為擔保設定系爭抵押權予癸○○，若如被告所稱系爭抵押權係為維護 黃錦英 繼承人權益而為，理應設定予全體繼承人，而非僅設定予癸○○，且自94年3月10日繼承迄今，黃錦英繼承人並未獲得繼承利益，卻未向被告己○○追索，或要求變賣系爭不動產以求償，足認系爭不動產乃無償過戶予被告己○○，系爭抵押權設定時並無特定已發生之債權存在，系爭抵押權亦失所附麗，被告顯係通謀虛偽意思表示辦理系爭抵押權設定登記，爰先位依民法第87條規定，請求確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在。又系爭抵押權設定時，被告己○○為未成年人，被告戊○○為被告己○○設定系爭抵押權為不利益被告己○○之行為亦屬無效，爰備位依民法第1088條及第71條規定，請求確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在。另因被告己○○怠於行使權利，爰依民法第242條、第767條規定，代位被告己○○請求癸○○塗銷系爭抵押權設定登記。並聲明：如主文第1、
2項所示。
三、被告部分：
（一）被告壬○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
（二）被告子○○未於最後言詞辯論期日到場，惟曾到庭辯稱：伊不清楚父親癸○○與被告己○○或戊○○間有無債權債務關係，只聽母親黃錦英說過約在85到87年間因兄嫂即鍾源昌及戊○○在外拼事業有資金需求，所以有向父母借錢，詳細金額不清楚，伊亦不清楚系爭不動產以分割繼承為原因登記在被告己○○名下之事等語。並聲明：原告之訴駁回。
（三）被告己○○、辛○○、庚○○、戊○○則以：原告以被繼承人鍾源昌之債務，查封拍賣被告己○○固有財產即系爭不動產，業經被告己○○提起債務人異議之訴，並經法院判決被告己○○僅以所得遺產為限負清償責任，原告對被告己○○之系爭不動產聲請強制執行顯無理由，被告己○○以系爭不動產設定系爭抵押權亦不影響原告債權行使，原告提起本訴應無確認利益。又系爭不動產原所有權人黃錦英於94年2月10日過世時，繼承人為癸○○、子○○、壬○○及代位繼承人辛○○、庚○○、己○○，因被告戊○○與鍾源昌於85至87年間曾向癸○○借款，被告子○○、壬○○亦放棄就系爭不動產之繼承，乃協議由被告己○○單獨繼承，並設定系爭抵押權予癸○○，以供擔保其母親即被告戊○○所積欠之債務，系爭抵押權所擔保之系爭債權確實存在，原告並未提出相當證據，足以證明系爭抵押權設定出於通謀虛偽意思表示。另系爭不動產設定系爭抵押權係屬分割遺產協議之一部，被告己○○必須為系爭抵押權之設定以保障其他繼承人之權益，始得取得系爭不動產之全部，被告戊○○是出於為被告己○○之利益所為，並無原告所稱違反民法第1087條、第1088條規定之情事，況被告己○○於成年後業已追認系爭抵押權設定之效力，系爭抵押權設定行為自屬有效等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第145頁）：
（一）系爭不動產原為被告己○○祖母即黃錦英所有，嗣黃錦英於94年2月10日過世，經法定繼承人協議，由代位繼承人即被告己○○，於94年6月20日以分割繼承為原因，登記為被告己○○所有。
（二）被告己○○於96年5月17日提供系爭不動產為被告戊○○擔保，設定金額1,500萬元之普通抵押權予癸○○，系爭抵押權設定當時，被告己○○尚未成年。
（三）被告癸○○於102年1月4日過世，法定繼承人為被告子○○、壬○○、辛○○、庚○○及己○○。
（四）依本院82年度執正字第3308號債權憑證，原告對被告己○○之父親鍾源昌確實有該執行名義所載之債權。
五、本件之爭點：㈠原告提起本件訴訟，是否有法律上確認利益？㈡原告主張系爭債權及抵押權有民法第87條規定之通謀虛偽意思表示而無效，有無理由？㈢被告戊○○為被告己○○設定系爭抵押權，有無違反民法第1088條規定？若有違反，被告己○○成年後所為之追認，是否有效？㈣原告依民法第
767條第1項規定，請求癸○○塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？本院分述判斷意見如下：
（一）原告提起本件訴訟，是否有法律上確認利益？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。
⒉經查，原告主張癸○○與被告戊○○、己○○間就系爭抵
押權所擔保之系爭債權不存在，然此為被告所否認，原告聲請拍賣系爭不動產有無實益及分配金額多寡因此受有影響等語（見本院卷㈠第211頁），足見兩造間就此私法上法律關係之存否已有歧見，又原告以被繼承人鍾源昌之債務，依本院82年度執正字第3308號債權憑證，聲請查封拍賣被告己○○所有之系爭不動產，雖經被告己○○提起債務人異議之訴，並經法院判決被告己○○僅以所得遺產為限負清償責任確定，然該確定判決亦同時認定被告己○○就系爭不動產之應繼分為1/12，系爭不動產應有部分1/12固非被告己○○直接繼承自鍾源昌之遺產，而係於鍾源昌死亡後代位繼承而得，惟究係依民法第1138條規定承襲鍾源昌之法定應繼分而來，性質上應認與直接繼承自鍾源昌之遺產無異，非可認係被告己○○之固有財產，而准予就系爭不動產應有部分1/12為強制執行，有臺灣高等法院10
2年度上更㈠字第63號民事判決書及最高法院103年度台上字第1463號裁定附卷足證（見本院卷㈡第66至76、147頁），則原告對系爭不動產聲請強制執行非顯無理由，被告己○○以系爭不動產設定系爭抵押權自會影響原告債權行使，系爭抵押權所擔保之系爭債權是否存在，即處於不安之狀態，且此不安之狀態，得經由本件確認判決予以除去，原告提起本件訴訟中關於確認之訴部分，應認有即受確認判決之法律上利益存在。
（二）原告主張系爭債權及抵押權有民法第87條規定之通謀虛偽意思表示而無效，有無理由？⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效，民法第87條第1項前段定有明文。又虛偽設定抵押權，乃雙方通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，其設定抵押權當然無效，與得撤銷後始視為無效者有別（最高法院52年台上字第722號判例參照）。另抵押權性質係從屬於債權之權利，在普通抵押權必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立（最高法院103年度台上字第1893號判決意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。此於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（最高法院42年台上字第170號判例參照）。又上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任（最高法院
103年度台上字第1451號判決意旨參照）。⒉經查，原告主張癸○○與被告戊○○、己○○間就系爭抵
押權所擔保之系爭債權不存在，系爭債權及抵押權之設定係出於通謀虛偽之意思表示等語，雖經被告戊○○、辛○○、庚○○、己○○否認，並抗辯：系爭抵押權係為擔保被告戊○○與鍾源昌於85至87年間向癸○○借款之債權云云，然被告戊○○、辛○○、庚○○、己○○僅以共同被告子○○於本院審理時到庭之陳述為證（見本院卷㈠第26
0頁背面），而未提出其他證據以實其說，惟共同被告子○○於本院審理時係陳稱：伊不清楚父親癸○○與被告己○○或戊○○間有無債權債務關係，只聽母親黃錦英說過約在85到87年間因鍾源昌及被告戊○○在外拼事業有資金需求，所以有向父母借錢，詳細金額不清楚等語（見本院卷㈠第153、154頁），就上開陳述觀之，可知被告子○○亦不清楚系爭抵押權所擔保之系爭債權是否存在，且僅聽其母親陳述鍾源昌及被告戊○○有向父母借款，詳細金額亦不清楚，則究係鍾源昌或係被告戊○○向黃錦英或係向癸○○借款？借款金額為若干？是否尚未清償？均有疑義，難認系爭債權確實存在，參以被告己○○於101年11月7日及102年5月13日書狀均辯稱：系爭抵押權設定為被繼承人黃錦英遺產分割協議之一部，係為保障其他繼承人權利，被告己○○始取得系爭不動產所有權全部等語（見本院卷㈠第87、149頁），則系爭抵押權所擔保之系爭債權，究係被告戊○○積欠癸○○之借款，或係黃錦英其他繼承人之權利，被告己○○所述前後不一致，難認系爭債權真實存在，況被告己○○於94年6月20日即以分割繼承為原因，登記取得系爭不動產所有權全部，倘若系爭債權確實存在，何以未於斯時同時設定系爭抵押權，而於2年後之96年5月17日始設定系爭抵押權？另依黃錦英繼承人之遺產分割協議書所載（見本院卷㈠第178、179頁），系爭不動產由被告己○○繼承，另筆不動產由被告子○○繼承，高雄市第三信用合作社及錦美百貨行之投資由癸○○繼承，現金由被告辛○○、庚○○、壬○○繼承，可知每位繼承人均有分得遺產，倘若系爭抵押權係為保護其餘繼承人利益而設定，自應以其餘繼承人為抵押權人，何以僅以癸○○為抵押權人？堪認系爭抵押權所擔保之系爭債權實際並不存在，系爭債權及抵押權之設定乃出於癸○○與被告戊○○、己○○間通謀虛偽之意思表示，依民法第87條第1項前段規定，應屬無效。
（三）被告戊○○為被告己○○設定系爭抵押權，有無違反民法第1088條規定？若有違反，被告己○○成年後所為之追認，是否有效？查原告先位依民法第87條規定，主張系爭債權及抵押權均屬無效，系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，為有理由，已如前述，則原告備位依民法第1088條規定請求部分，自無論述必要。
（四）原告依民法第242條、第767條第1項規定，請求癸○○塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第
767條第1項、第242條前段分別定有明文。又債權人為保全其債權，行使民法第242條規定之代位權者，於債務人怠於行使其權利時，即得為之，至於債權人所欲保全之債權與債務人怠於行使之權利，孰先孰後，則與代位權之行使，不生影響（最高法院72年台上字第3534號判例參照）。
⒉經查，癸○○與被告己○○間就系爭不動產所為系爭抵押
權設定行為既為無效，則被告己○○本於所有人之地位，自得依民法第767條第1項中段規定，主張系爭抵押權之存在妨害其所有權之行使，而請求塗銷系爭抵押權之設定登記，惟其既否認系爭抵押權係通謀虛偽意思表示而設定，顯然怠於行使其回復原狀之權利，又原告對被告己○○之父親鍾源昌確實有本院82年度執正字第3308號債權憑證所載之債權，此為被告戊○○、辛○○、庚○○、己○○所不爭執，並有上開債權憑證附卷可憑（見本院卷㈠第23、24頁），原告得依上開債權憑證，就非屬被告己○○之固有財產即系爭不動產應有部分1/12為強制執行，亦如前述，則系爭抵押權存在確會影響原告聲請拍賣系爭不動產應有部分1/12有無實益及分配金額多寡，堪認原告為保全債權，確有依民法第242條規定代被告己○○行使權利以塗銷系爭抵押權登記之必要。從而，原告依民法第242條、第767條第1項中段規定，請求癸○○塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據。
六、綜上所述，原告提起本件訴訟有法律上確認利益，被告無法舉證證明癸○○與被告戊○○、己○○間有系爭債權存在，系爭債權及抵押權有民法第87條規定之通謀虛偽意思表示而無效，被告己○○怠於行使其回復原狀之權利，原告為保全債權，得代位請求塗銷系爭抵押權設定登記。從而，原告依民法第87條規定，請求確認癸○○與被告戊○○、己○○間就系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，並依民法第242條前段、第767條第1項中段規定，代位被告己○○請求癸○○塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。至系爭抵押權人癸○○雖於本院審理中死亡，經繼承人協議分割遺產由被告庚○○於102年8月5日登記為系爭抵押權人，再由被告庚○○於102年8月20日將系爭抵押權讓與訴外人甲○○（見本院卷㈠第277至288頁），依民事訴訟法第254條第1項前段規定，訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，此為當事人恆定原則，本院並於102年11月1日以雄院 高民孝 102訴55字第40880號函文將本件訴訟告知甲○○（見本院卷㈠第326、327頁），附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據方法，經本院斟酌後認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國103年12月25日
民事第五庭法官秦慧君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年12月26日
書記官黃振祐┌────────────────────────────────┐│附表：│├──┬──┬──────────────┬──────┬────┤│編號│項目│坐落│面積│權利範圍│├──┼──┼──────────────┼──────┼────┤│1│土地│高雄市○○區○○段○○○○號│74㎡│全部│├──┼──┼──────────────┼──────┼────┤│2│建物│高雄市○○區○○段○○○○號（│200.16㎡│全部││││門牌號碼：高雄市前金區成功一││││││路339號）│││└──┴──┴──────────────┴──────┴────┘