裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上訴字第838號刑事判決
裁判日期：民國104年01月09日
裁判案由：業務過失致死
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第838號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告王曼綾選任辯護人蘇清水律師
陳世勳律師 謝育錚 律師上列上訴人因被告業務過失致死案件，不服臺灣臺南地方法院10
3年度訴字第242號中華民國103年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第2214號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告王曼綾係址設臺南市○○區○○路○段
000號「臺南市私立○○教養院」（下稱○○教養院）護理人員，○○教養院為收容、照顧智能障礙、多障及重度以上肢體障礙等身心障礙者之全日型生活照顧住宿機構，被告在其內負責身心障礙者之護理業務。緣該院院童吳○緯（民國
00年出生，詳細姓名年籍詳卷）為發展遲緩兒，自民國101年11月間起入住○○教養院，嗣於102年3月25日上午10時許，因發燒、鼻塞、咳嗽、有痰等症狀，由被告陪同至 李明鎮 家醫科診所就診，經李明鎮醫師診斷為急性支氣管發炎，並囑咐因吳○緯發育遲緩、反射不好，如有變化，應即送醫院治療。詎被告於2日後即同年月27日上午11時50分許，雖知悉吳○緯仍有反覆發燒之情形，歷時已超過48小時，本應注意即時將吳○緯送醫檢查，以免延誤病情，且客觀上亦無不能注意之情形，竟疏未注意將吳○緯即時送醫，僅於同日上午11時50分許、下午2時許，對吳○緯施予退燒栓劑、冰枕、補充水分等措施以求降溫。終至吳○緯因細菌感染引發肺炎，造成敗血性休克，經該院院長 莊文魁 於翌（28）日上午5時30分許巡房時，發現吳○緯已無意識，緊急將其送往臺南市立醫院急救，仍不治身亡。因認被告涉犯刑法第276條第2項之業務過失致死罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項、第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號、第4761號判決意旨參照）。本件因認證據不足證明被告有罪，而應為被告無罪之判決（詳如下述），故關於以下所引傳聞證據是否例外具有證據能力乙節，本院不另說明，先此敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再者，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項規定甚明。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院52年台上字第1300號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯刑法第276條第2項之業務過失致死罪嫌，係以被告之供述、告訴人即吳○緯之母林○炎（詳細姓名詳卷）之指述、證人即○○教養院院長莊文魁之證述、證人李明鎮（醫師）之證述、被告之護士證書影本、李明鎮家醫科診所診斷證明書影本、○○教養院就醫回覆單、護理紀錄表、換班交接本、電訪紀錄表、法務部法醫研究所鑑定報告書、臺灣臺南地方法院檢察署相驗屍體證明書、相驗暨解剖照片、臺南市立醫院法醫參考病歷摘要表、○○教養院102年5月6日（102）南市○○（會）字第019號函及其附件、小兒科診所之小兒發燒之護理指導資料、健康達人125民眾自我照護手冊（節本）等為主要論據。
五、訊據被告堅決否認涉有何業務過失致死犯行，辯稱：伊於10
2年3月25日上午並未陪同吳○緯前往李明鎮家醫科診所就醫，當時伊係在○○教養院內為其他服務使用者進行護理行為，而當時陪同就醫者即司機 洪佳慶 回來後僅交付服務使用者就醫回覆單予伊，伊乃依回覆單上建議事項照護吳○緯，對吳○緯事後因細菌感染而造成肺炎，引起敗血休克死亡結果無預見可能性。又吳○緯於102年3月25日就醫後，醫生已開立對於急性支氣管炎及肺炎均有效之口服藥物，伊在照顧上，有依照醫師之指示給予吳○緯口服藥及多喝水、多休息，並定時測量吳○緯體溫，而吳○緯於就醫後亦有退燒至正常之溫度，症狀有緩解下來，且無新的症狀出現，精神狀況還算不錯。另吳○緯於102年3月27日下午5時許伊下班之前，體溫已降至正常之攝氏37.2度，其情形詳細載於換班交接本並移交予中班人員 王登斌 ，其後再交予晚班人員莊文魁院長，故102年3月27日下午5時30分伊下班後，吳○緯遇有緊急狀況應處置而未即時處置，進而因細菌感染而造成肺炎，引起敗血休克死亡結果，伊並無預見可能性及迴避可能性，伊並無過失等語。
六、經查：㈠被告係○○教養院護理人員，負責身心障礙者護理業務，而
該院院童吳○緯為發展遲緩兒，自101年10月起入住○○教養院，又吳○緯於102年3月25日因發燒、鼻塞、咳嗽、有痰等症狀，於同日上午10時許左右（健保卡過卡時間為上午
9時57分58秒）曾至李明鎮家醫科診所就診，經李明鎮醫師診斷為急性支氣管發炎，及吳○緯於上開時間就醫後，迄至同年月27日上午11時50分許仍有反覆發燒之情形，嗣於同年月28日上午5時30分許，經○○教養院院長（夜班執勤人員）巡房時，發現吳○緯已無意識，緊急將其送往臺南市立醫院急救，仍因細菌感染引發肺炎，造成敗血性休克死亡等情，為被告所不爭執（原審卷第22頁反面至第23頁正面；本院卷一第45至46頁、第68至69頁），並經證人即○○教養院院長莊文魁於警詢、偵查中（相驗卷第4、32頁；9067號偵卷第23頁反面）、證人即○○教養院生輔員兼司機洪佳慶於原審審理時（原審卷第93頁反面至第94頁）、證人即看診醫師李明鎮於原審審理時（原審卷第98頁）就上開各相關情節證述在卷，復有被告護士證書（原名 王倩儀 ）、臺南市立醫院法醫參考病歷摘要暨急診病歷、○○教養院102年3月27日換班交接本、102年3月25日診療紀錄表【黏貼李明鎮家醫科診所藥品明細及收據】、102年3月25日至102年3月27日護理紀錄表、102年3月25日服務使用者就醫回覆單等影本各一份在卷可稽（9067號偵卷第58頁、第4至8頁；相驗卷第19、21頁、第22至24頁、第29頁；外放○○教養院資料卷）。而吳○緯係因細菌感染引發肺炎，造成敗血性休克死亡之情，亦經檢察官督同檢驗員、法醫師相驗、解剖屬實，製有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、相驗暨解剖照片附卷足憑（相驗卷第30、35頁、第42至48頁、第51至56頁、第72頁），復有法務部法醫研究所解剖報告書、鑑定報告書各一份為據（相驗卷第60至67頁）。準此，上開各部分事實，先堪認定為真實。
㈡茲應審究者係被告於照護過程中有無過失行為而致吳○緯發生死亡之結果？分述如下：
⑴被告於偵查中以證人身分（當時之被告為莊文魁）作證時雖
陳稱：102年3月25日係○○教養院司機 與伊 陪同吳○緯到李明鎮家醫科診所看診云云（9067號偵卷第103頁正面），惟其事後已於原審及本院時否認有於該日陪同吳○緯前往看診之事實。又於102年3月25日上午載送吳○緯前往看診之司機洪佳慶於原審審理時已證稱：伊每次載送人員就醫的時候，護理人員不一定會跟去，大部分小感冒情形都是由伊自己載送前往看診而已，伊對於102年3月25日上午載送吳○緯前往看診時，被告有無一同前往乙節，已無法記憶；就醫回覆單上記載之就醫時間上午10時至10時30分係伊出發到回來的時間，伊自己填寫的等語甚詳（原審卷第93頁正面、第94頁正反面、第95頁反面、第97頁），參以證人即為吳○緯看診之醫師李明鎮於偵查、原審時亦證稱：因為帶去看診之人不一定是同一人，且伊主要是負責看病，伊無法確定102年3月25日當天是否由被告帶往看診等語在卷（9067號偵卷第100頁；原審卷第98頁），則被告於102年3月25日上午是否有陪同吳○緯前往上開診所看診，已非無疑。再依衛生福利部中央健康保險署103年10月31日健保南字第0000000000號函所示（本院卷第30頁），吳○緯於102年3月25日前往李明鎮家醫科診所就醫時，其健保IC卡實際過卡時間（應為掛號時間）為當日上午9時57分58秒，此與證人洪佳慶填載之出發就醫時間甚為接近、吻合，顯示證人洪佳慶所填載之就醫時間雖係約略記載，而有些微誤差，然並非憑空捏造，應可採信。佐以卷附Google網路地圖觀之（本院卷一第34頁），○○教養院與李明鎮家醫科診所間最短距離約2.8公里，「單程」行車時間約需6分鐘，則證人洪佳慶實際自○○教養院出發時間約為當日上午9時51、52分許。再者，一般就醫看診並非可隨到隨看，自掛號時起至實際看診之間，仍須耗費等候看診、取藥之時間，加計兩地來回車程時間，合計耗時約30分鐘，尚屬合理，亦徵證人洪佳慶所填載之上開就醫起迄時間即102年3月25日上午10時至10時30分，縱有些許誤差，惟應無故意記載不實之處，故其所記載之就醫時間與實際就醫時間應係大致相符。而就○○教養院護理紀錄表觀之，被告於102年3月25日上午9時30分、9時50分許，係在教養院內，分別為該院服務使用者 王張美華 、葉圭蓮進行護理處置，並依序於同日上午10時15分、10時10分許將各該處置情形填載於護理紀錄表上等情，有○○教養院10
3年5月8日函所檢送之護理紀錄表二份附卷可參（原審卷第50、51、56頁），此二份護理紀錄表均係案發前所填載，當無造假之虞，自可憑採。是依上開各情綜合研判，足認被告於當日上午吳○緯就醫時，應係留在教養院內從事其他工作，而未隨同前往李明鎮家醫科診所甚明。從而，被告於偵查中以證人身分所述之上開證詞，顯與前開客觀證據所示之情形不相符合，自難採為不利於被告之認定。
⑵證人李明鎮固於偵查、原審時證稱：伊於吳○緯就醫時，有
向陪同前來看診之人口頭囑咐「如有變化，因為發育遲緩，反射不好，應即送醫院治療」等語，此囑咐內容對於吳○緯來講是重要的；伊所謂「如有變化」係指「高燒不退、呼吸困難」，伊係對陪同吳○緯來的人講這兩個重點等語（9067號偵卷第100頁；原審卷第99頁反面至第100頁），惟被告於102年3月25日上午並未陪同吳○緯至李明鎮家醫科診所看診，已如前述，且自當日由證人洪佳慶攜回之○○教養院服務使用者就醫回覆單（相驗卷第29頁）觀之，證人李明鎮僅於回覆單上「醫師診斷結果」、「醫師處置結果、建議事項」欄內分別親筆填載「急性支氣管發炎」、「適當水份補充、暫時少吃水果」等內容（原審卷第98頁正反面李明鎮醫師之證詞），參以證人洪佳慶於原審亦證稱：看診後醫生好像不會開立診斷證明書，如醫生有說什麼，回教養院就會敘述給醫護人員聽，伊回去會將就醫回覆單交予護士，醫生講的內容跟其在就醫回覆單上記載者相差不多，就吳○緯送醫時，印象中醫生好像沒有提到要特別注意吳○緯的身體狀況，所為囑附大概就是多喝水等語甚詳（原審卷第93頁反面、第94頁反面、第96頁反面至97頁），則證人李明鎮於當日吳○緯就醫時，是否確有口頭囑咐陪同看診之人員有關上開特別囑咐之事項，並非全然無疑。再對照○○教養院102年3月25日吳○緯護理紀錄表所載「3/25，10：30，因發燒、鼻塞、痰，至李明鎮家醫科就診，經醫師李明鎮診視後表示為急性支氣管發炎，予開立3日份po，並告知需以適當水份補充、暫時少吃水果。」等語（相驗卷第22至23頁）， 益徵 被告對於李明鎮醫師之處置結果、建議事項，係由上開就醫回覆單所得知，實難遽認被告已知悉李明鎮醫師曾有「如有變化，因為發育遲緩，反射不好，應即送醫院治療」之特別囑咐，自難以此推論被告有何疏忽而違反作為義務之認定。至於卷附102年3月25日診斷證明書（9067號偵卷第86之1頁）「醫師囑言」欄內雖記載「‧‧經診治後，囑咐如有變化，因為發育遲緩，反射不好，應即送醫院治療」之內容，然該診斷證明書係於本案案發即吳○緯身亡後，李明鎮醫師應告訴人即吳○緯之母之要求而開立，並非係於102年3月25日就醫當日所開立等情，已據證人李明鎮於原審證述明確（原審卷第100頁正反面），則證人李明鎮於吳○緯就醫當日究有無為上開醫囑，實滋疑義。蓋上開醫囑倘如證人李明鎮所述對於吳○緯甚為重要，其當時何以僅以「口頭囑咐」，而未明載於上開就醫回覆單內，以避免陪同就醫之人員事後因疏忽致遺忘？反而係於本案事發後，因告訴人前去要求開立診斷證明書，始於該診斷證明書內為如此內容之記載。綜上各情，依目前證據所顯示之結果，僅能認李明鎮醫師當日之醫囑內容係與上開就醫回覆單所載之內容相同，亦即並未有「如有變化，因為發育遲緩，反射不好，應即送醫院治療」之特別囑咐。
⑶依檢察官提出之小兒科診所「小兒發燒之護理指導」資料固
載稱：「連續發燒（所謂「發燒」即肛溫超過攝氏38度以上、口溫或耳溫超過攝氏38度以上、腋溫超過攝氏37.5度以上）2天以上或體溫攝氏39度以上，儘速返診就醫」等語（原審卷第62頁），惟依檢察官提出之另份「健康達人125民眾自我照護手冊（節本）」則載稱：「若發燒持續：①攝氏38.9度以上超過2天者；②攝氏38.3度以上超過3天者；③攝氏37.8度以上超過4天者，需要找醫師」等語（原審卷第63頁），顯示所謂「應儘速送醫」之體溫標準、持續天數究為何？並非醫界統一不變之數據，仍須視個案病情狀況而定。此觀證人即醫師李明鎮於原審曾證稱：燒不退一定要送醫院，一般理論上是二天至「三天」燒不退就要到醫院去了；兩天以上燒不退就要注意，「三天」就要送醫了等語（原審卷第99頁反面、第100頁反面），益徵所謂「48小時」並非毫無彈性斟酌病況之餘地。是公訴意旨以被告於102年3月27日上午11時50分許（按：被告上班時間為週一至週五每日上午8時至下午5時30分），已知悉吳○緯仍有反覆發燒之情形，且歷時已超過48小時，竟未即時將吳○緯送醫檢查，以致延誤病情為由，因認被告有疏失，尚嫌速斷。又依卷附10
2年3月25日至102年3月27日之吳○緯護理紀錄表（相驗卷第22至24頁）所載觀之，被告於102年3月25日交接上班後，於當日上午9時許記載：「轉載3/24交接本，夜班人員表示6：30發燒攝氏39.8度、7：00攝氏39度，予以退燒藥水，於7：30攝氏38.8度，於早上8：30攝氏38.8度，予以退燒栓劑，於9：30攝氏37.3度，並予補充水份。」等語，並旋於當日上午9時57分58秒左右（詳參前述），由○○教養院指派司機洪佳慶載送吳○緯前往李明鎮家醫科診所就診，嗣被告即於吳○緯就醫返院後，於同日上午10時30分許，在上開護理紀錄表記載：「因發燒、鼻塞、痰至李明鎮家醫科就診，經醫師李明鎮診視後，表示為急性支氣管發炎，予開立3天份po，並告知需以適當水份補充，暫時少吃水果。
」等語，足見被告於102年3月25日交接上班後，依據前日夜班人員之觀察，已隨即於當日上午將吳○緯送醫治療，並取得對於支氣管發炎及肺炎均有療效之藥物（參證人李明鎮於偵查中所述，9067號偵卷第101頁反面至第102頁正面）供吳○緯服用，已難認有何延誤送醫之情形。再觀諸上開護理紀錄表所載，被告於此段時間上班勤務中自102年3月25日上午10時30分起為吳○緯照護內容為：①102年3月25日上午10時30分量測體溫為攝氏37.4度，予以水份攝取、中午12時30分量測體溫攝氏36.3度、下午2時量測體溫攝氏37.8度，予以水份攝取及冰枕使用、下午2時40分量測體溫攝氏38度，予以栓劑及冰枕使用暨溫水拭浴、下午4時量測體溫攝氏37.4度、下午5時25分量測體溫攝氏37.9度，建議明天請假，待觀察；轉載3月25日（於102年3月26日上午9時記錄）中、夜班交接本，晚上6時30分至7時30分體溫攝氏
38.8度，予以栓劑、晚上7時30分至8時30分體溫攝氏38.5度，予以冰枕使用、晚上8時30分至9時30分體溫攝氏38度、晚上9時30分至10時30分體溫攝氏37.5度、晚上10時30分至11時30分體溫攝氏36.1度；②102年3月26日上午9時30分量測體溫攝氏36.7度、中午12時量測體溫攝氏37.9度，予以水份補充及冰枕使用、下午12時50分量測體溫攝氏37.8度、下午1時30分量測體溫攝氏38度，予以栓劑及水份攝取、下午2時30分量測體溫攝氏37.8度、下午4時量測體溫攝氏
36.9度、下午5時30分量測體溫攝氏37.4度；轉載3月26日（於102年3月27日上午9時30分記錄）中、夜班交接本，晚上6時30分至7時30分體溫攝氏37.3度、晚上7時30分至
8時30分體溫攝氏38.2度，予以栓劑及冰枕使用、晚上8時30分至9時30分體溫攝氏38度、晚上9時30分至10時30分體溫攝氏37.8度、晚上10時30分體溫攝氏38度，予以退燒藥水5cc、晚上11時30分體溫攝氏37.5度，持續請假；③102年
3月27日上午11時50分量測體溫攝氏38.6度，予栓劑及水份攝取、冰枕使用暨溫水拭浴、下午1時30分量測體溫攝氏38.8度、下午2時量測體溫攝氏38.8度，予以栓劑及水份攝取、下午3時量測體溫攝氏38.6度、下午3時15分量測體溫攝氏38.2度、下午4時25分量測體溫攝氏38.1度，持續予以補充水份、冰枕使用、下午5時量測體溫攝氏37.2度、沐浴時發現吳○緯肚子脹氣嚴重予以惠幼順暢按摩膏（小兒脹氣膏）按摩肚子周圍，予以排氣，因3月26日及27日排便皆為一點點，故於下午4時40分予以甘油球半顆使用，之後解量不多等情，有上開吳○緯護理紀錄表可參，可知被告於吳○緯就醫後，在其當班期間內，確有按時觀察吳○緯服藥後之體溫變化，並另給予栓劑、補充水份、冰枕使用、溫水拭浴等退燒方式，並未懈怠，且吳○緯之體溫於102年3月25日10時30分以後，亦曾多次降至攝氏36.3度、36度、36.7度、36.9度，其中自102年3月25日晚上11時30分許測得體溫攝氏36度後，迄至翌（26）日上午9時30分許，體溫仍維持在攝氏36.7度，長達10小時，直至102年3月26日上午12時許體溫始再升至攝氏37.9度，復無證人李明鎮所稱之「呼吸困難」症狀，則吳○緯當時之狀況是否已達前開衛教資料所示之再次就醫基準，已非無斟酌之餘地。是被告判斷吳○緯於10
2年3月25日上午就醫治療後，病況已有改善，乃給予繼續服用李明鎮醫師開立之口服藥物並予以持續觀察，尚無悖經驗法則。再者，本件經原審以「死者由『急性支氣管發炎』轉化為肺炎時，外觀有無可資判斷之症狀？若有，症狀為何？經護士考試及格，並有十年工作經驗之護士，有無經此外顯之症狀而判斷死者病況變化之能力？若可判斷死者病況變化，則合於醫療常規之處置方式為何？」、「死者之病症由肺炎進展至敗血性休克，外觀有無可資判斷之症狀？若有，症狀為何？經護士考試及格，並有十年工作經驗之護士，有無經此外顯之症狀而判斷死者病況變化之能力？若可判斷死者病況變化，則合於醫療常規之處置方式為何？」、「依附件之護理紀錄所示，死者於102年3月25日至同年月27日間，均有發燒情形，而負責之護理人員於該期間內，多次使用退燒藥水、栓劑、冰枕、溫水拭浴之方式，為死者退燒，於此種情形，仍持續觀察、使用退燒藥物，而未再度將死者送醫診治，以一通過護士考試並有十年經驗之護士而言，此種處置方式有無缺失？其處置有無違背醫療常規？」等問題函請法務部法醫研究所補充鑑定說明，已據該所覆稱：「支氣管炎及肺炎若無X光檢查是難以分別，有經驗的醫師未必能精確的分辨出來，而護士有良好的照護能力未必有很好的診斷能力，何況肺炎的過程有時混沌不清，若依醫師指示，定時給藥並記錄狀況即符合醫療常規。」、「敗血性休克即肺炎致死之機轉，大多以發燒來表現，傳統以退燒為主，待其免疫力好轉後而克服疾病。在病發轉變成死亡的過程須考量多項因素，難由外表變化判斷其程度。」、「發炎反應一般的療程均以症狀治療為主。負責之護理人員於給藥期間依症狀而給予處置，未違背醫療常規，難以發現疏失存在。」等情，有原審法院103年5月26日函、法務部法醫研究所103年6月25日法醫理字第0000000000號函可憑（原審卷第76至77頁、第105至106頁），顯示即便係專業醫護人員，對於吳○緯之病情變化，亦甚難單從外表予以判斷，且被告上開照護作為，符合醫療常規，難認有何疏失可言。
⑷綜上所述，被告於照護吳○緯期間所為之處置行為，尚無違
反醫療常規，自無過失可言。是吳○緯事後雖因細菌感染引發肺炎，造成敗血性休克死亡之憾事，然此結果尚難歸責於被告，自無從以業務過失致死罪相繩。
㈢檢察官上訴意旨雖謂：被告於偵查中以證人身分作證時已證
稱其於102年3月25日有陪同吳○緯至李明鎮家醫科診所看診等語，嗣於原審時竟否認有陪同前往看診，其所為不無構成刑法偽證罪之嫌。又原起訴書所載10時許，本為不確定概念之大約時間，並非精確之用語，故即便前開所引○○教養院護理記錄表為真，被告於完成前開所述為院內其他服務使用者進行醫護處置後，旋即陪同至李明鎮家醫科診所亦非不可能，加以○○教養院與李明鎮家醫科診所間距離甚近，如開車所需時間約為5分鐘之車程，以被告於前開護理記錄表最後動作之時間記載為10時15分，完畢後陪同吳○緯就醫，估計至李明鎮家醫科診所之時間約莫為「10時20分許」，此亦符起訴書所載之意等語。然查，本院依職權向衛生福利部中央健康保險署函查結果，吳○緯於102年3月25日前往李明鎮家醫科診所就醫時，其健保IC卡實際過卡時間（應為掛號時間）為當日上午9時57分58秒，已如前述，是檢察官前開推論，已不足取。又本院綜合上開六、㈡、⑴所述之各項證據，已說明被告於102年3月25日上午吳○緯就醫時，應係留在教養院內從事其他工作，而未隨同前往李明鎮家醫科診所甚明，及被告於偵查中以證人身分所述之上開證詞，與各項客觀證據所示之情形不相符合，無法採為不利於被告之認定等各情，檢察官上訴意旨再執前詞爭執，實屬無據。至於被告於偵查中所為之證述是否構成偽證罪乙節，與本案乃屬二事，此部分既非起訴範圍，本院自無從加以審判，是檢察官所指亦有誤解。
㈣檢察官上訴意旨另謂：被告為合格護士，以其專業之背景及
任職於○○教養院之職務內容，就醫療看護之事，本課予更高之專業義務，此與有無知悉證人李明鎮所陳述之醫囑本不相干。而被害人發育遲緩係原本存在之事實，其身體反應之特殊性，應為被告之專業且實際照護之經驗所明知，並不因知悉李明鎮醫囑與否，而減免被告之作為義務，其疏於注意，而致被害人致死，應負刑法業務過失致死罪責。是本件被告所涉業務過失致死之嫌，所應探究應為被告明知被害人之身體狀況有變化而未及時送醫之行為，與被害人之死亡是否有因果關係，若真要認被告無罪，應要提出若被告有及時送醫之行為，也無法阻卻被害人死亡結果之發生。又被害人自
102年3月25日上午6時30分起至102年3月27日下午5時止，體溫降至36度左右亦僅3次，在仍使用退燒藥下，即便不具醫護專業之人，顯然亦足以判斷是高燒不退，何以認定未有達送醫基準？蓋小兒發燒其體溫變化本非一成不變，即使正常體溫亦有呈波型高低狀，再以被害人自有發燒跡象所測體溫變化表觀之，共有測體溫37次，平均皆達38度上下，應足表被害人處於持續發燒之狀況，加上被害人係為發育遲緩之幼兒，其應看待標準本來不可同於一般正常幼兒之標準，而此情狀應為被告專業與實際照護受害人之經驗，所不應也不可不知者等語。惟查，檢察官上開質疑，業經本院分別詳予論述如上，並認定依目前證據所顯示之結果，僅能認李明鎮醫師當日之醫囑內容係與上開就醫回覆單所載之內容相同，亦即並未有「如有變化，因為發育遲緩，反射不好，應即送醫院治療」之特別囑咐，且被告所為照護行為，符合醫療常規，難謂有何過失等情。參酌法務部法醫研究所上開函示所稱「敗血性休克即肺炎致死之機轉，大多以發燒來表現，傳統以退燒為主，待其免疫力好轉後而克服疾病」、「發炎反應一般的療程均以症狀治療為主」等語，則被告於此段執勤時間內，確有密切觀察吳○緯服藥後之體溫變化，並另給予栓劑、補充水份、冰枕使用、溫水拭浴等退燒方式，所為均係為幫助吳○緯退燒、緩解，與法務部法醫研究所所稱傳統治療方法以「退燒為主」、「以症狀治療為主」並無違背。況吳○緯之體溫於102年3月25日10時30分以後，亦曾多次降至攝氏36.3度、36度、36.7度、36.9度，其中自102年3月25日晚上11時30分許測得體溫攝氏36度後，迄至翌（26）日上午9時30分許，體溫仍維持在攝氏36.7度，長達10小時，直至102年3月26日上午12時許體溫始再升至攝氏37.9度，且於102年3月25日就醫治療後，體溫未曾再出現尚未就醫之前之攝氏39.8度或39度，並有多達19次量測之體溫低於攝氏38度，顯見吳○緯經就醫治療用藥後，病況確有改善，自難僅因吳○緯事後發生死亡之結果，即遽認被告有何照護上之疏失致延誤病情可言。被告對於本案既難認有何過失行為，自難令其負業務過失致死罪責。是檢察官上開意旨亦屬無據。
㈤綜上所述，本件檢察官所舉事證，經綜合評價調查證據之結
果，認尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確有公訴意旨所指業務過失致死事實之程度，亦無法說服本院確信被告有構成此部分犯罪事實之存在。此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有前開犯行，揆諸前揭判例說明，被告被訴業務過失致死之事實尚屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。
七、原審為被告無罪之判決，其認事用法，核無違誤。檢察官上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國104年1月9日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官蔡奇秀法官陳連發以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書，但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定之限制。
本件被告不得上訴。
書記官陳筱婷中華民國104年1月9日刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。