裁判字號：臺灣新竹地方法院109年簡上字第87號民事判決
裁判日期：民國110年05月18日
裁判案由：返還土地
臺灣新竹地方法院民事判決109年度簡上字第87號上訴人新竹縣湖口鄉公所法定代理人林志華訴訟代理人 陳恩民 律師
魏翠亭 律師 余嘉勳 律師被上訴人 朱昌政 上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國109年6月11日本院竹北簡易庭109年度竹北簡字第141號第一審判決不服，提起上訴，本院於民國110年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：…五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。前項但書各款事由，當事人應釋明之；第一項之上訴及抗告程序，準用第434條第1項、第434之1及第三編第一章、第四編之規定，民事訴訟法第436條之1、第447條第1項第5款、第2項分別定有明文。準此，民事訴訟法第447條固採嚴格之續審制，於第1項明定當事人在第二審原則上不得提出新攻擊或防禦方法，但為兼顧當事人權益之保護，並於該條項但書各款規定得許當事人於第二審提出新攻擊或防禦方法之例外情形（最高法院103年度台上字第491號判決意旨參照）。
二、本件上訴人於原審，就被上訴人請求上訴人刨除坐落新竹縣○○鄉○○段000○0地號，如原判決附圖所示A部分、面積192.42平方公尺土地（下稱系爭A部分土地）上之柏油路面，並將該部分土地返還予被上訴人，固未主張被上訴人係違反誠信原則並有權利濫用，於上訴後於本院始為主張，而提出此一新的攻擊、防禦方法，被上訴人並主張上訴人逾時提出本院不得審酌云云。惟本院考量上訴人於原審並未委任律師為訴訟代理人，而上訴人及其於原審委任之訴訟代理人，既非律師或熟稔法律規定之人，對於民法第148條關於誠信原則、權利濫用之規定內容，並非熟悉，堪認其於原審並非刻意不提出前揭攻擊、防禦方法，而無違反訴訟促進義務之故意。姑不論上訴人此等抗辯並無理由（詳後述），惟仍應認其於二審提出該等主張，已符合民事訴訟法第447條第1項但書第5款之規定，故本件於程序上，自仍應許上訴人於本院提出此項新攻擊防禦方法，本院亦需加以審酌，此合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
㈠、被上訴人所有坐落新竹縣○○鄉○○段000○0地號土地（下稱系爭土地）為農牧用地，其中如系爭A部分土地，遭上訴人鋪設柏油路面，作為○○路使用（該路段改編前為○○路，下稱○○路）。然系爭土地與中華民國所有，現由上訴人管理之新竹縣○○鄉○○段000地號土地（下稱295地號土地）相鄰，295地號土地之使用地類別既為交通用地，則供公共通行之道路本應興建在295地號土地上，上訴人卻擅將○○路修築在系爭A部分土地上，並以此續為維護及管理，而295地號土地，並無無法修築為道路之情形，上訴人捨此不為，卻占用系爭A部分之私有土地修築作為道路，亦不辦理徵收補償上訴人，對上訴人實屬不公。又通往新竹縣湖口鄉○○路三段（下逕稱路名）非必須經由系爭土地前方之○○路，尚可經由○○街通往○○路三段，而○○路後段道路，係依農地重劃條例所合法興建之農業計畫性道路，其道路最窄處路面尚有4公尺寬，且已供不特定公眾通行，該道路旁亦未設立任何禁止砂石車種通行限制標示或指示牌，亦並未因有砂石車通行該處，造成通行該處其他人車之危險，或造成其等之生活重大不便，故附近民眾通行系爭A部分土地作為道路，僅係為一時之方便或通行之便利，並非通行所必要，亦難認符合通行久遠不復可考之既成道路公用地役權之要件。另被上訴人父親 朱漢光 於74年間取得293地號土地持分，其為共有人之一，然朱漢光及其他土地共有人，於80年間未曾表示同意上訴人於系爭A部分土地上拓寬舖設道路，又因朱漢光僅國小畢業，學歷不高，無法主張其權利，致遲未向上訴人表明不同意其於上開土地上舖設道路，不能因此即推認土地共有人當時同意上訴人在上開土地上拓寬鋪設道路。
㈡、被上訴人本於對系爭土地之所有權，依民法第767條規定行使妨害除去請求權，係合法權利之行使，實與權利濫用無涉，亦無利益失衡之情形，況倘上訴人認系爭A部分土地具有土地法第208條及土地徵收條例第3條之公益目的且有必要，自得依法徵收，然上訴人未徵求被上訴人同意即便宜行事，於系爭A部分土地上修築道路供公眾通行使用，嗣又認為被上訴人本件之請求係有違公益而構成民法第148條權利濫用，無異係鼓勵國家機關逕行占用私人土地興辦事業，土地法及土地徵收條例即形同具文，亦違反憲法第15條對被上訴人系爭土地財產權保障之規定，故被上訴人並無權利濫用之情形。是被上訴人自得基於民法第767條規定，訴請上訴人將系爭A部分土地上之柏油路面刨除，將該部分土地返還予被上訴人，並騰空上開部分土地下方之地下管線，爰於原審聲明請求:上訴人應將系爭A部分土地上之柏油路面刨除，將該部分土地返還予被上訴人，並騰空上開部分土地下方之地下管線。
二、上訴人之答辯：
㈠、系爭土地歸屬於○○路段，系爭土地前方之○○路，於42年4月間已設有門牌號碼○○路81號，可見於斯時○○路已供公眾通行，而一般人已無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概，上訴人僅基於地方管理機關之職責加以維護管理，並於79年間由地方人士陳先生商得當時地主同意，主動廢除包含系爭土地在內的沿路防風竹林，並要求上訴人拓寬改善，上訴人再於80年間於該等已整出之路基寬度加以鋪築AC路面，並交由上訴人管養，其後被上訴人之父親朱漢光於94年4月13日取得系爭土地所有權後，被上訴人再於107年6月7日因贈與取得系爭土地，是以系爭A部分土地上之○○路係於80年間得當時土地所有人之同意而拓寬，嗣被上訴人之父及被上訴人於取得系爭土地後亦未曾表示異議，則上訴人基於公共安全及公眾利益加以維護管理，即屬有權管理。而系爭土地一側可直接通往○○路三段，另一側則需經○○路後連接○○街，再至○○路三段，兩者不僅距離相差甚大，且系爭A部分土地該處，○○路之路寬原為9.6公尺及12公尺，該處亦恰為一彎道，倘刨除並扣除系爭A部分土地之路面後，該處道路之剩餘柏油路面僅餘2至3公尺寬，已難使人車正常通行，且不符合內政部規範之救災車輛通行道路寬度最少應達3.5公尺之標準，亦會造成公眾交通通行之重大危害，並致使附近居民或通行該處之車輛，僅能改走○○路後段經○○街通往○○路三段，或改走○○路經楊梅交界通往○○路。然○○路後段與○○街交岔路口旁，設有長威土石方資源堆置處理場，該處常有寬度為2.5公尺以上之砂石車經○○街往○○路三段，而○○路後段有部分路寬僅3至4公尺，不易會車，另○○路經楊梅交界往○○部分路寬亦僅約1公尺，實無可能安全供人車通行，若迫使○○路中段住戶均須繞道改行○○路後段接○○街再至○○路三段等，將造成附近居民生活上重大不便，亦使大量人車將被迫與砂石車爭道，而造成該等人車通行者生命、身體之危害，故系爭A部分土地，實屬供不特定之公眾通行所必要，非僅係通行之便利與省時而已，依最高法院96年度台上字第1704號判決，即已符合既成道路成立公用地役關係之要件。
㈡、又被上訴人請求刨除系爭A部分土地上之道路，其土地價值僅約40餘萬元，然倘刨除系爭A部分土地上之道路，不僅造成附近居民無寬敞安全之道路可通行至○○路三段，亦使數百名居民必須與砂石車爭道，而受有生命、身體之高度危險，二者相較之下，已有輕重失衡，況刨除上開道路後，僅存之道路無法供車輛順利通行，被上訴人本身之土地亦受其害，屬損人且未必利己之事，已有民法第148條第1項權利濫用之情。另上訴人為顧及公眾通行利益及被上訴人權益，就系爭A部分土地上○○路白線以外不影響公眾通行之部分，上訴人同意不再鋪設養護，惟就既有道路即白線道路範圍內部分，因影響公眾通行，攸關民眾生命安全，上訴人如在將來有道路重新規劃或徵收之計畫，而不再有供公眾通行之需求時，必將優先考量被上訴人之權益，將白線道路範圍內部分屬被上訴人所有之土地返還予被上訴人。並於原審聲明:請求駁回被上訴人之訴。
三、原審判命上訴人應將系爭A部分土地上之柏油路面（面積192.42平方公尺）刨除，並將該部分土地返還予被上訴人，駁回被上訴人騰空上開部分土地下方地下管線之請求，被上訴人就遭駁回部分，並未上訴，此部分其業已敗訴確定；上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並聲明：㈠、原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡、上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回；被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：系爭土地為被上訴人所有，系爭A部分土地（其面積192.42平方公尺），與295地號土地相鄰，其上目前被上訴人鋪設柏油路面作為○○路（位於○○路之中段）之一部分路面，供公眾通行使用，該處○○路之柏油路面寬度，連同坐落在295地號土地上者，約9.6至12.3公尺寬，如扣除系爭A部分土地後，其柏油路面寬度約2-3公尺寬，而295地號土地之使用地類別為交通用地，所有權人為中華民國，管理者為上訴人，該筆土地一部分為上開柏油路面，一部分為石門農田水利會所施設之排水溝，一部分則為水泥空地及長雜草，此經原審及本院至現場履勘，及原審囑託新竹縣新湖地政事務所測量屬實，此有上開土地之土地登記謄本、原審及本院之勘驗筆錄、照片、土地複丈成果圖附於原審卷及本院卷內可憑（見原審卷第63、109-114、141、本院卷第215-225頁）。
五、兩造之爭點及本院之判斷：本件兩造間有爭執應予以審究者，在於：㈠、系爭A部分土地，是否屬既成道路，而具有公用地役權關係？㈡、上訴人主張本件被上訴人之請求，係有違誠信原則及屬權利濫用，是否可採？㈢、被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人將系爭A部分土地上之柏油路面刨除，並返還該部分土地予被上訴人，有無理由？爰予以論述如下。
㈠、系爭A部分土地，是否屬既成道路，而具有公用地役權關係？
１、按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要，有司法院大法官第400號解釋理由書可查。
２、上訴人雖主張系爭A部分土地旁之○○路，於42年間即已存在，系爭A部分土地於80年間被拓寬開設為○○路（位於○○路中段）之一部分，供多數不特定公眾通行所必要，亦為○○重劃社區、○○○集村社區及其他興建中房屋之住戶通行所必要，故系爭A部分土地已成為既成道路，上訴人僅係依現況為養護等語，並於原審提出80年6月5日、88年5月26日、95年6月11日、96年7月9日、100年5月29日、107年7月29日等農林航空測量所拍攝之航空圖為證（見原審卷第131至133頁、第185至193頁、第197至199頁），然為被上訴人所否認，並辯稱如上。經查：系爭A部分土地上之路面，為新竹縣湖口鄉○○路，通往○○路3段之○○路中段道路，觀諸原審卷內之Google電子地圖及內政部國土測繪中心之國土測繪圖資服務雲（見原審卷第211、212頁、本院卷第273頁）之查詢結果，可知該○○路中段道路上之住戶，如居住於○○○集村社區之住戶，欲通往○○路3段，除經過系爭A部分土地上之○○路外，尚可經由反方向之○○路中段，往新竹縣與桃園市交界處之○○路方向，經由○○路後段到○○街，再到○○路3段，此亦為上訴人所不否認，堪信為實在。
３、上訴人雖稱:○○路後段與○○街交叉路口旁，因有長威土石方資源堆置處理場設於路旁，常有大型砂石車經過○○路後段及○○街，易造成人車爭道之危險，並造成該等人車通行者生命、身體之危害，且○○路後段往○○街之方向，其一開始有一段路寬僅三至四公尺，難以會車通行，且如此通行須冗長繞行，致生生活上之重大不便，故通行系爭A部分土地實有必要，非僅為通行之便利或省時而已。然查，經本院依被上訴人之聲請，函詢新竹縣政府關於長威土石資源堆置處理場，經由○○路與○○街交接處，通往○○路3段之該路段，最近五年來相關砂石車車禍肇事情形，業經新竹縣政府函覆稱：該路段無肇事紀錄等語，有新竹縣政府109年10月23日府交通字第1095313572號函在卷可佐（見本院卷第235-237頁）。又上開○○路後段與○○街交叉路口處，有長威土石方資源堆置處理場設於路旁，有砂石車出入，該處○○街路寬約為10公尺，○○路路寬4、5公尺，從○○街往○○路方向行徑，有一段路寬約3、4公尺（按約位於○○路後段往○○街方向之一開始處），另○○路路寬亦有5、6公尺以上者，而○○路寬窄交界處及與楊梅交界處，從剛剛交界處走○○路另一方向，也可以到○○路，距離一公里，但該方向○○路距離比較窄，路寬約1公尺等情，已據本院會同兩造並囑託新湖地政事務所人員等至現場勘驗明確，有本院於109年10月19日勘驗筆錄及現場照片在卷，暨上訴人提出之上證7○○路後段往○○街方向，一開始路段之現場照片在卷可憑（見本院卷第216頁、225-230頁、第255頁）。
依上開之事證及勘驗之結果，可知一般人車欲從系爭A部分土地之反方向，經由○○路後段接○○街，通往湖口○○路三段，其行經之○○路後段路段，大部分路寬均有4、5公尺以上，僅一小段路寬約為3、4公尺，該小段雖直接會車有困難，但只要相互於較寬處停等會車，仍可通過該路段，且○○街路寬已達10公尺，足可供兩車之會車通過，該等路段雖有行駛砂石車，然最近五年內，亦無因此特別發生一般人車與砂石車碰撞之車禍事件，且經核亦難認人車經由上開路段通往○○路三段，有特別冗長繞路，造成生活極大不便之情事。是上訴人主張經由上開路段通往○○路三段之行駛，會造成用路人交通安全之重大危害及生活上極大不便乙節，即難以採認，其依此主張直接通行系爭A部分土地往○○路三段，係屬通行所必要，非僅為通行之便利或省時，即不可採。又上訴人另主張系爭A部分土地所在之○○路，亦係提供○○重劃社區通行所必要，然查，觀之上訴人於原審所提出之空照圖，該「湖口鄉○○自辦農村社區土地重劃區」所在位置，為○○路鄰近○○路3段前半段之處（見原審卷第201頁），該等住戶如欲至○○路3段，只須於○○路路口左轉直行即可連接○○路3段，並不會經過系爭A部分土地所在之路段，是上訴人此部分之主張，亦非可採。又上訴人固主張○○路係自42年間即已開設，然其亦陳稱系爭A部分土地，被拓寬、開設為○○路之一部分，係於約80年間時（見本院卷第280-281、、347-348頁），則系爭A部分土地，既係於80年間始經上訴人拓寬、開設為○○路之一部分，以供大眾通行，並非已通行年代久遠，亦與通行時間，已「時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概」之既成道路之要件不符。
４、綜上，系爭A部分土地，與成立公用地役權，必須要供不特定之公眾通行所必要，且須已通行年代久遠之要件不符，故該部分土地並未成立公用地役權關係，上訴人主張已成立公用地役權，即非可採。
㈡、上訴人主張本件被上訴人之請求，係有違誠信原則及屬權利濫用，是否可採?
１、按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例意旨參照）。故權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可。是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的（最高法院71年台上字第737號判例意旨參照）。是應綜合一切具體情事、衡量權利人因權利行使所能取得之利益，除自己所獲得之利益極微，並對他人及社會所造成之損失極大而應受限制外，尚不能認其權利之行使即係為權利濫用。
２、上訴人另辯稱:若准被上訴之請求，刨除系爭A部分土地之路面，並返還土地予被上訴人，則該處之○○路路面寬度僅餘2、3公尺寬，無法供公眾順利通行，亦會造成人車往來之危險，損害公眾利益甚大，而被上訴人自己本身，亦無法通行該處，無法有效利用系爭土地而同受其害，乃屬損人而不利己，且系爭土地共有人，包括被上訴人父親等人，原已同意上訴人在系爭A部分土地上鋪設道路，其等及被上訴人多年來亦無異議，被上訴人現始為主張，有違誠信原則；另系爭A部分土地價值僅40餘萬元，兩相權衡，亦可見被上訴人本件之請求為權利濫用，然為被上訴人所否認。經查，位於系爭A部分土地，及其旁295地號土地上之該處○○路，目前路寬約為9.6公尺或12.3公尺，若扣除系爭A部分土地部分之道路，其道路寬度剩約2至3公尺，而該處295地號土地，目前一部為道路用地，一部分為石門農田水利會之水利溝，寬1.2公尺，另一部分上面為水泥空地，一部分為雜草，水泥空地與雜草寬將近1.8公尺等情，已據本院於109年10月19日，會同兩造、石門農田水利會人員，並囑託新湖地政事務所人員協助現場指界後，至現場勘驗明確，有勘驗筆錄及現場照片在卷可憑（見本院卷第215-225頁），是以固然位於系爭A部分土地該處之○○路路面，會因扣除系爭A部分土地後，導致其路面減縮寬度不少，惟因位於其旁本係道路用地，且為上訴人管理之295地號土地，其內寬度約1.2公尺之水利溝，其上面尚可加設水溝蓋等路面以供通行，亦經石門農田水利會人員於上開履勘期日到場 陳明 在卷（見本院卷第216頁），且在上開水利溝北側，位在295地號土地上之上開水泥空地及雜草處，既亦屬道路用地，上訴人亦非不能在該處加以施設作為道路，以供通行，如此，上訴人亦非全然不能解決該處之道路，因不能通行系爭A部分土地，所造成剩餘原有路面寬度不夠通行之問題。雖上訴人另辯稱:上訴人父親於80年間，原已同意其於系爭A部分土地上舖設道路，被上訴人其後亦無異議，現始為本件主張，有違誠信原則等語，惟為被上訴人所否認。經查，被上訴人父親朱漢光，係於74年間買受而取得分割前293地號土地之持分，於94年間因土地分割而單獨取得分割後293地號土地之所有權，其後朱漢光將293地號土地，再分割出同段293-1地號土地，並於107年間贈與293-1地號土地予被上訴人，贈與293地號土地予被上訴人之弟乙節，已據兩造所陳明在卷，並有上訴人提出之相關土地之土地建物查詢資料、新竹縣地籍異動索引影本在卷可參（見本院卷第280-281、287-330、345-346頁），則被上訴人父親朱漢光係於94年間始因分割，而單獨取得系爭土地分割前之同段293地號土地之所有權，且先前於80年間，於上訴人在系爭A部分土地拓寬、鋪設為道路時，被上訴人父親僅為分割前293地號土地之共有人之一，參以其僅係國小畢業，為兩造所不爭執（見本院卷第346頁），是被上訴人主張其父親於80年間當時，並未就上訴人將系爭A部分土地拓寬、鋪設為道路之事，表示同意，然因其父親學識低，事後較不會其陳述、主張自己之相關權利乙節，即非無稽。此外上訴人未就其上開之所辯，舉證予以證明，其稱被上訴人本件之請求違反誠信原則，即無法成立。
又因被上訴人系爭A部分土地，面積已達192.42平方公尺，已非狹小，其遭上訴人占用管理而作為道路後，已妨害被上訴人就該部分土地之使用及收益，是其請求所能獲得之利益並非微小，且上訴人占用此部分之土地，並未舉出何正當之法律上權源，則被上訴人本於系爭土地所有權人之地位，為所有權權能之主張，係為其權利之正當行使，難認係以損害上訴人或公眾權利為主要目的。再按「國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收私有土地；徵收之範圍，應以其事業所必須者為限：…二、交通事業…」、「國家因左列公共事業之需要，得依本法之規定，征收私有土地。但征收之範圍，應以其事業所必需者為限。…二、交通事業…」，土地徵收條例第3條第2款、土地法第208條第2款分別定有明文，則為平衡保障人民之財產權並兼顧公益，若上訴人認為系爭A部分土地，目前確有繼續保留作為道路使用之需要性，縱使有財政上之原因，似亦宜應加以勉力解決，並本於職權，依土地徵收條例、土地法上開之規定，依法辦理徵收，如此，亦非不能維持現狀。是本院綜合審酌及考量上情後，認本件被上訴人之請求，乃係其權利之正當行使行為，亦非以損害上訴人或公眾之權利為主要目的，並非權利濫用。是上訴人辯稱被上訴人本件之請求，違反誠信原則及屬權利濫用之主張，亦無法成立。
㈢、被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人將系爭A部分土地上之柏油路面刨除，並返還該部分土地予被上訴人，有無理由？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。查被上訴人為系爭A部分土地之所有人，上訴人則為占用系爭A部分土地作為道路使用之管理者，系爭A部分土地並非既成道路，不存在公用地役關係，業如前述，且上訴人亦未舉證其有占用該部分土地之正當權源，乃屬無權占用，又被上訴人本件之請求，並無違反誠信原則，且非屬權利濫用，亦如前述。從而，被上訴人本於系爭A部分土地所有權人之地位，依上開規定，訴請上訴人將坐落系爭A部分土地上之柏油路面刨除，並將該部分土地返還予被上訴人，為有理由，應予准許。
㈣、綜上所述，被上訴人依民法第767條規定之法律關係，請求上訴人將坐落系爭A部分土地上之柏油路面刨除，並將該部分土地返還予被上訴人，為有理由，應予准許，原審判准被上訴人上開之請求，並依職權宣告被上訴人得假執行，暨准上訴人供擔保得免為假執行，於法並無不合，上訴人提起本件上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
㈤、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國110年5月18日
民事第二庭審判長法官鄭政宗
法官王碧瑩法官陳麗芬以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國110年5月19日
書記官黃志微