裁判字號：臺灣桃園地方法院107年訴字第740號刑事判決
裁判日期：民國109年05月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決107年度訴字第740號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告潘柏叡選任辯護人陳俊隆律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第2513號），本院判決如下：
主文潘柏叡販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
扣案如附表一編號一至三、附表二所示之物，均沒收之。
事實
一、潘柏叡知悉扣案如附表一編號一至三所示之咖啡包含有第三級毒品（下稱毒品咖啡包），未經許可不得非法販賣及持有，其竟意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意，於民國107年1月5日，以其所使用搭載門號0000-000-000號之行動電話，先在WeChat通訊軟體中名稱為「星巴克」之群組內，張貼文字內容為「玫瑰金，要的私我，桃園地區」意指販賣毒品咖啡包之訊息，供該群組內不特定人觀覽，待他人觀覽該訊息後，起意購買毒品咖啡包而與潘柏叡聯絡，且約定交易時間、地點、數量及價格。嗣經員警 王明洲 於107年1月5日晚間8時35分許，喬裝為暱稱「 雷少東 」之人，透過WeChat通訊軟體與暱稱「 狄仁 」之潘柏叡聯繫，二人議定以每包新臺幣（下同）500元價格，購買毒品咖啡包3包。潘柏叡遂於107年1月5日晚間9時37分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前往桃園市○鎮區○○路統一便利超商（地址詳卷）進行毒品交易，當其抵達上址，確認員警王明洲為購買毒品咖啡包3包之買家後，即向員警王明洲收取1,500元之款項，迨其交付前開毒品咖啡包之際，員警王明洲旋即表明真實身分，當場逮捕潘柏叡，而未完成交易，並扣得毒品咖啡包3包及搭載門號0000-000-000號行動電話乙具（含sim卡乙張），而該毒品咖啡包3包，經送鑑驗後，確均含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）之成分。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、本院以下所引用被告潘柏叡以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均同意有證據能力或未對於其證據能力聲明異議（見本院卷一第24頁；本院卷二第39頁、第57至61頁、第95至100頁），而視為同意該等證據具有證據能力，且本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，本院復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分
一、事實認定上揭事實，業據被告潘柏叡於本院審理中坦承不諱（見本院卷二第62、101頁），核與證人即查獲員警王明洲於107年
1月5日向臺灣桃園地方檢察署所提出之職務報告（見偵卷第10頁）相符，復有新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與喬裝買家之員警王明洲間WeChat通訊軟體對話譯文及被告與員警王明洲之手機畫面翻拍照片、被告在WeChat通訊軟體中名稱為「星巴克」之群組所張貼販賣毒品咖啡包訊息之手機畫面翻拍照片、駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車之照片、被告與其毒品上游間WeChat通訊軟體對話內容之手機畫面翻拍照片在卷足查（見偵卷第12頁至第13頁反面、第14頁、第18頁、第20至21頁、第22頁正面、第22頁反面、第24至30頁），並有扣案之含有第三級毒品之毒品咖啡包3包、搭載門號0000-000-000號之行動電話乙具（含sim卡乙張）等物品可佐。且扣案如附表一編號一至三所示之毒品咖啡包3包，經送鑑驗，確均含有「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）」成分乙節，亦有臺北榮民總醫院107年2月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書存卷可稽（見偵卷第56頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠論罪部分⒈法律適用⑴按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因
具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言；後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院102年度台上字第98
8號判決意旨參照）。⑵經查，本案被告原即具有販賣第三級毒品之故意，而以暱稱
「狄仁」使用WeChat通訊軟體找尋買家，員警佯裝買家詢問毒品交易事宜，與其為對合行為，使其暴露犯罪事證，惟因佯裝買家之員警實際上既無購買真意，自無可能完成本案毒品交易，為販賣第三級毒品之未遂行為。
⒉所犯罪名
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告於著手販賣前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣之高度行為吸收，不另論罪。
㈡刑之減輕事由：
⒈刑法第25條第2項部分
被告雖已著手實行販賣毒品之行為，然因本案購毒者係員警所喬裝，故被告著手於犯罪行為之實行後，即遭逮捕、偵辦而不遂，屬未遂犯，業經說明如前，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項部分：
按毒品危害防制條例第17條第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」規定中，所謂於偵查及審判中自白，是指行為人對於自己所為具備構成犯罪要件的事實，向職司偵查、審判的公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上的評價，或對阻卻違法、責任的事由，雖有所主張或辯解，但仍屬辯護權的行使，仍不失為自白。再按本條項規定旨在獎勵犯罪行為人悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而只須在偵查及審判階段各有一次以上的自白，不論該行為人的自白，是出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。經查，被告已於偵查及本院審理中對自己販賣第三級毒品之犯罪事實為肯定之供述及自白（見偵卷第40頁；本院卷第101頁），是被告於偵查及審判中均自白其所犯前開販賣毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒊被告其刑有上揭2種減刑事由，應依法遞減輕其刑。
㈢科刑部分
爰審酌被告正值青年，不思以正當途徑獲取財物，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品欲藉以牟利，助長施用毒品之行為，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康非輕，間接危害社會、國家，所為實屬不該，惟念其犯後坦承犯行，且未及販出毒品即遭查獲，尚未產生實質危害，原欲販賣之毒品數量亦非鉅，兼衡其於警詢時自陳高中肄業之教育程度、從事餐飲業、家庭經濟狀況勉持（見偵卷第6頁），及其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣緩刑部分
被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，念其因一時失慮，致罹刑典，犯後已坦承犯行，經此刑之宣告後，應知所警惕，信無再犯之虞，並考量其現年21歲，從事廚師乙職，有被告提出之在職證明書乙份在卷可佐（見本院卷二第111頁），本院認其所受之刑之宣告以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑
4年，以啟自新。又為使被告於緩刑期間內，能知所戒惕，並導正其行為，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命被告向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240小時之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾使被告培養正確法治觀念。
三、沒收部分㈠違禁物部分⒈扣案如附表一編號一至三所示之毒品咖啡包，經送臺北榮民
總醫院鑑驗，檢驗結果確均檢出第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）」之成分，有如附表一所示之鑑定報告乙紙在卷足憑（見偵卷第54頁），是前開扣案物，屬違禁物，除鑑驗時滅失部分不再諭知沒收外，其餘部分均應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應宣告沒收之。
⒉又盛裝上揭毒品之外包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，包裝
袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，有法務部調查局93年11月16日調科壹字第093623965550號函可資參佐，應整體視為毒品之一部，均依刑法第38條第1項之規定，併宣告沒收之。
㈡供販賣毒品所用之物
扣案如附表二所示之行動電話乙具，為被告所有，業據其坦認在卷（見本院卷二第61頁），並該行動電話係供被告販賣毒品所用之物，有被告與喬裝買家之員警間WeChat通訊軟體對話譯文及手機畫面翻拍照片、被告在WeChat通訊軟體中名稱為「星巴克」之群組內張貼販賣毒品咖啡包訊息之手機畫面翻拍照片、被告與其毒品上游間WeChat通訊軟體對話內容之手機畫面翻拍照片在卷可佐（見偵卷第12頁至第13頁反面、第14頁、第18頁、第20至21頁、第22頁正面、第24至30頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李堯樺提起公訴，經檢察官林鋐鎰到庭執行職務。
中華民國109年5月22日
刑事第六庭審判長法官劉淑玲
法官傅思綺法官何啓榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官張詠昕中華民國109年5月25日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────┬─────────┬───────┬─────────┬────────┐│編號│扣案物品名稱│數量、重量│鑑驗結果│鑑驗報告│扣押物品清單編號│├──┼──────┼─────────┼───────┼─────────┼────────┤│一│黑色小惡魔玫│壹包（毛重玖點零捌│檢出第三級毒品│臺北榮民總醫院107│新北市政府警察局│││瑰金包裝袋咖│柒肆公克、淨重柒點│3,4-亞甲基雙氧│年2月22日北榮毒鑑│新莊分局107年度│││啡包（含包裝│ 陸肆 陸玖 公克，取樣│苯基乙基胺戊酮│字第C0000000號毒品│安字第2025號扣押│││袋）。│零點貳伍參伍公克鑑│（N-Ethylpenty│成分鑑定書（檢體編│物品清單編號1。││││定、驗餘淨重柒點參│lone）。│號C0000000-0）。│││││玖參肆公克）。││││├──┼──────┼─────────┤├─────────┤││二│黑色小惡魔玫│壹包（毛重捌點零貳││臺北榮民總醫院107││││瑰金包裝袋咖│肆參公克、淨重陸點││年2月22日北榮毒鑑││││啡包（含包裝│玖陸參零公克，取樣││字第C0000000號毒品││││袋）。│零點貳陸零柒公克鑑││成分鑑定書（檢體編│││││定、驗餘淨重陸點柒││號C0000000-0）。│││││零貳參公克）。││││├──┼──────┼─────────┤├─────────┤││三│黑色小惡魔玫│壹包（毛重捌點肆捌││臺北榮民總醫院107││││瑰金包裝袋咖│玖零公克、淨重柒點││年2月22日北榮毒鑑││││啡包（含包裝│肆壹柒捌公克，取樣││字第C0000000號毒品││││袋）。│零點貳伍參陸公克鑑││成分鑑定書（檢體編│││││定、驗餘淨重柒點壹││號C0000000-0）。│││││陸肆貳公克）。││││└──┴──────┴─────────┴───────┴─────────┴────────┘附表二：
┌──────┬───┬──────┬────────┬──────┐│物品名稱│數量│搭載門號│IMEI碼│備註│││││││├──────┼───┼──────┼────────┼──────┤│行動電話│壹具│0000-000-000│000000000000000│含sim卡壹張│└──────┴───┴──────┴────────┴──────┘