裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2635號刑事判決
裁判日期：民國96年05月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2635號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人乙○○即被告指定辯護人康春田律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第1603號民國95年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第3679、7216號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾肆年，附表一所示之物沒收銷燬之，附表二及附表三所示之物均沒收，附表三所示之物，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑拾肆年陸月，附表一所示之物沒收銷燬之，附表二及附表三所示之物均沒收，附表三所示之物，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○綽號「雞仔」，前因施用毒品及竊盜等案件，經判處有期徒刑6月、5月確定，經接續執行，於民國91年10月13日（起訴書誤植為91年10月14日）執行完畢。詎乙○○仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所認危害性、成癮性之第一級毒品，竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，連續自94年10月初某日起至94年12月27日止，以其所有門號0000000000號行動電話與購買毒品者聯絡，將其向綽號「蘇董」、「志龍」等成年人（按即後述之戊○○、丁○○）以每1.5公克海洛因新台幣（下同）1萬元之代價購入，先用其所有之電子磅秤秤重，以1.5公克海洛因摻入0.3公克葡萄糖之比例混合，藉以增加所販售之海洛因之重量後，再以其所有之夾鏈袋分裝，並將每小包含袋重0.15公克海洛因，以1千元之代價出售牟利，其販賣情形如下：
（一）自94年12月9日起至94年12月27日止，在台中市○○○路○○○巷○○號住處或台中縣太平市某處，以每小包1千元之價格，販賣海洛因予 廖國榕 10次，計得款1萬元。
（二）94年12月22日起至同年月26日止，在台中縣太平市803醫院前，販賣海洛因予 林文祈 2次，1次得款5百元，1次得款1千元，計得款1千5百元。
（三）94年12月12日起至同年月26日止，在臺中市○○○路與東山路口，販賣海洛因予 吳永柏 2次，每次得款1千元，計得款2千元（起訴書誤植販賣期間為94年10月間某日起至94年12月27日止）。
二、乙○○亦明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所認危害性、成癮性之第二級毒品，另基於轉讓第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤植為安非他命）之概括犯意，購入後以原價轉讓予 林淑惠 及 陳連成 ，其轉讓情形如下：
（一）於94年11月、12月間，經林淑惠以其持用之門號00000000
00、0000000000號行動電話，撥打乙○○持用之上開電話，詢其欲購第二級毒品甲基安非他命，乙○○即以1千元或2千元不等之代價，向綽號「 小龍 」之成年男子購買甲基安非他命後，在台中縣太平市○○路上之百視達影視公司附近（起訴書誤植為台中市○○○路○○○巷○○號）以原價轉讓予林淑惠6、7次（起訴書誤植為4次），其中1千元
一、二次，餘為2千元，以此方式多次轉讓甲基安非他命予林淑惠。
（二）復於94年12月9日至同年月23日止，以相同方式，因陳連成（持用之電門號：0000000000）洽購，以每包1千元之價格向綽號「小龍」者購得甲基安非他命後，在台中市○○○路○○○巷○○號住處以原價持售予陳連成2次，以此方式轉讓甲基安非他命予陳連成。
三、嗣因臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）偵辦甲○○施用毒品海洛因案件（經該署94年度毒偵字第6158號、94年度毒偵緝字第231號不起訴處分確定），甲○○供稱施用之海洛因係購自綽號「雞仔」之乙○○，乃依據甲○○指認照片及提供其與綽號「雞仔」聯絡之電話即門號0000000000、0000000000號，聲請對乙○○實施通訊監察，經該署核發通訊監察書，監察期間自94年12月8日上午10時起至95年1月5日上午10時止，經監聽結果獲悉乙○○涉有販賣毒品之不法，乃於95年1月2日持搜索票至台中市○○○路○○○巷○○號乙○○住處，當場查獲乙○○所有供其販賣海洛因所用之電子磅秤1個、空夾鏈袋70個、手機1支（序號000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡）、海洛因1包（警秤含袋重1.66公克，淨重1．21公克，空包裝重0.48公克；另警秤疑似甲基安非他命含袋重4.19公克經檢送行政院衛生署管制藥品局鑑定結果未檢出管制藥品或毒品成分，見原審卷第
20頁），而獲悉上情。
四、案經臺灣南投縣警察局草屯分局報請臺中地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關證據能力部分：
（一）按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本件檢察官、被告、辯護人於本院並未就被告以外之人於審判外之陳述（甲○○之警詢筆錄除外，見原審卷第108頁、本院卷第109頁）有所爭執，且迄言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，無不適當之情形，認均有證據能力，合先敘明。
（二）再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項、刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本件關於被告乙○○所使用之門號0000000000、0000000000號行動電話之監聽錄音，係經臺中地檢署檢察官核准在案，有詳載案由、監察電話、對象、時間及譯文等之臺灣臺中地方法院檢察署通訊監察書稿及譯文紀錄等附卷可參，係屬依法定程序所為之監聽；後述所引用之監聽譯文，均係檢察官依法核發通訊監察書後，由司法警察合法監聽之紀錄，屬公務員職務上製作之紀錄文書，且無顯不可信之情事，依刑事訴訟法第
159條之4第1款之規定，亦具有證據能力。
貳、有關於認定犯罪事實部分：
一、上揭販賣第一級毒品海洛因之事實，業據被告乙○○坦承犯行不諱，且：
（一）證人廖國榕證稱其自94年12月9日起至94年12月27日止，撥打門號0000000000之被告行動電話，聯絡被告約在台中市○○○路○○○巷○○號住處或台中縣太平市某處，以每小包1千元之價格，購買海洛因約10次，總計付款1萬元等語（見警卷第89-91頁、原審卷第75頁）；又證人 林文沂 證稱： 伊施 用之海洛因係向綽號「雞仔」之被告拿的，在去年拿2次，都約在台中縣太平市803醫院向被告拿海洛因，
1次拿5百元，1次拿1千元，伊是以門號0000000000號電話撥打至被告0000000000號手機聯絡，伊記得請被告拿兩次，應該是一次1千元，一次500元，比較正確等語（見警卷第118-121頁、原審卷第64頁），均核與被告之自白相符。
（二）又被告持用之門號0000000000號電話，經臺中地檢署核發通訊監察書，自94年12月8日上午10時起至95年1月5日上午10時止，實施監聽、錄音；被告持用之上開電話經監聽結果，確於94年12月9日至27日間、94年12月22日至同年月26日間、及94年12月12日至同年月26日間，分別與廖國榕（持用之門號：0000000000號）、林文祈（持用之門號：0000000000號）及吳永柏（持用之門號：0000000000號）通話譯文，均有談及金額、數量、地點等情形，此有監聽譯文附卷可稽（廖國榕部分見警卷第29、31、35、37-39、42、43、45-48、51、52、70、75-77、80、94-98頁等；林文祈部分見警卷第64、67、71、124-125頁等；吳永柏部分見警卷第33、39、42、44、54、77頁等）；被告於原審固捨棄傳喚證人廖國榕及吳永柏，惟其自警訊、原審及本院審理時均供承於上開時地販賣海洛因予吳永柏2次等語（見警卷第6頁、第20頁，原審卷第75頁），亦有上開監聽譯文附卷可佐；併參酌證人廖國榕、林文祈對於渠與被告於上開期間聯絡購買海洛因之監聽譯文於偵查中經提示閱後均無異議（見警卷第89-98頁、第18頁、第118-126頁、第19頁），且被告及其辯護人於審理中對該監聽譯文確為被告本人與廖國榕、林文祈、吳永柏交易之對話，並對於譯文內容之真正不爭執，自可採為認定犯罪事實之基礎（最高法院96年度台上字第1168、1177號裁判參照），並核與被告之自白相符，堪認被告確有販賣毒品海洛因之犯行。
（三）又偵查機關因監聽發現確有上述買賣毒品之情形，經警於
95年1月2日持搜索票，至台中市○○○路○○○巷○○號被告住處搜索，扣得被告所有之電子磅秤1個、夾鏈袋70個、手機1支（含門號0000000000號SIM卡）及海洛因1包（警秤含袋重1.66公克）等物之事實，有該通訊監察書、通訊監察書電話附表、搜索票、搜索筆錄、扣押物品目錄表、行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書等在卷可佐（見95年度聲搜字第1號卷第12－13頁、警卷第136－142頁、原審卷第20頁）。而上開扣案之白粉，經鑑定結果確含第一級毒品海洛因成分（警秤含袋重1.66公克、淨重1.21公克、空包裝重0.48公克），有法務部調查局95年4月28日調科壹字第120017766號鑑定通知書在卷可證，亦足佐證被告確係販賣毒品海洛因。
（四）又被告為警查獲之初供承以每1.5公克之海洛因買價1萬元購入後，將1.5公克海洛因摻入0.3公克葡萄糖之比例混合後，以夾鏈袋分裝，將每包含袋重0.15公克之海洛因，再以1千元之代價出售（即每1.5公克之海洛因約可分裝成12包，以每包1千元出售，1萬元之海洛因出售後約可以淨賺2千元）等情，業據被告於警詢、偵查及審理中供承一致，是被告有牟利之販賣意圖甚明。
（五）綜上所述，被告販賣海洛因予廖國榕、林文沂及吳永柏之自白，核與事實相符，堪信為真實，被告販賣海洛因之犯行，堪以認定。
二、轉讓甲基安非他命部分（即犯罪事實二部分）
（一）按販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院94年度台上字第5317號判決意旨參照）。本案被告固坦承於上開犯罪事實二之時、地，多次幫助林淑惠及陳連成向綽號「小龍」之成年男子，購買1千元至2千元不等之甲基安非他命（起訴書誤為安非他命）後，原價轉交林淑惠及陳連成供渠等施用，惟堅決否認有販賣第二級毒品甲基安非他命云云。經查，證人林淑惠於原審到庭結證稱：伊於94年11月、12月有施用安非他命（應係甲基安非他命之誤），當時是以伊之手機即門號0000000000號電話與伊稱呼為「哥哥」之人連絡，伊現已忘了對方之電話號碼，伊請對方幫伊拿安非他命，有6、7次，每次拿1千或2千元，約在台中縣太平市○○路百視達附近見面拿毒品，拿毒品給伊之人就是在庭之被告，當時是朋友給伊被告之電話，伊亦有以門號0000000000號電話與被告聯絡等語（見原審卷第66-68頁），依證人所述情節以觀，似非立即可向被告購得毒品現貨，亦無法證明被告有何營利之販賣行為。
（二）次查，被告持用上開電話於94年12月22日至同年月24日間、及自94年12月9日至同年月23日間，分別與林淑惠及陳連成持用之上開電話聯絡，確有談及拿東西、金額、地點之事，且於監聽譯文顯示林淑惠會先詢問被告需要多久時間才能拿毒品，並要求被告若有毒品時，再與之聯絡，且要被告之朋友快一點，被告則以：「沒用"毒品"，無法出門」及「我去拿...我聯絡一下」等語答覆，又譯文顯示證人陳連成係要求被告幫忙問，被告則以「不一定有，如果有再打電話給你」、「東西不好，拿也沒用，所以不要浪費錢」等語答覆，有監聽譯文在卷可參（見警卷第62頁、第68頁背面、第70頁、第115頁），上開譯文顯示被告要向別人拿取毒品甲基安非他命，並無現貨，甚至還勸陳連成欲從購之毒品品質不佳，不要浪費錢購買等情，益徵被告始終無營利之意圖；併參酌被告前開販賣毒品海洛因之監聽譯文顯示：被告係直接與購買者約定交易海洛因之數量、價額及地點等情，此與林淑惠、陳連成與被告聯絡交易甲基安非他命時，被告或無現貨尚待聯絡，或立於渠立場勸以品質不佳不要購買等，其情節迥然有異，尚難憑以遽論被告有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。
（三）復查，證人林淑惠為警查獲時供承自94年11月間某日起至95年1月12日，連續在台中縣太平市○○路○○○巷○○弄○號住處，施用購自「雞仔」之甲基安非他命多次，於95年1月17日為警查獲，經採尿送驗呈甲基安非他命陽性反應，故經裁定送觀察勒戒，有臺灣臺中地方法院95年度毒聲字第417號裁定在卷可稽，固足認證人林淑惠確有施用毒品甲基安非他命之情形，惟仍無從憑以推論被告交付毒品甲基安非他命予林淑惠時，係意圖營利而販賣。
（四）綜上，被告於接獲證人林淑惠、陳連成之電話後，或勸以品質不佳不要購買，或代為詢問「小龍」如有甲基安非他命，且品質不錯，才前往拿取甲基安非他命，再聯絡林淑惠、陳連成至約定地點交付毒品，被告主觀上尚無營利之意圖，已如前述；公訴人雖認被告係「加價」販賣第二級毒品，就此部分未能舉證證明之，此外，復查無其他積極證據足資證明被告交付第二級毒品予證人林淑惠、陳連成時，有何營利之意圖，被告所為自難論以販賣毒品甲基安非他命之犯行。又按轉讓毒品與受託代買毒品之區別，在於前者有移轉物之所有權之意思，後者則該物之所有權自始歸屬於委託人，受託代買之人僅係替委託人持有，其將毒品交付予委託人，乃係受託代買之當然結果，其間並無移轉所有權之意思（最高法院85年度台上字第4470號、86年度台上字第157號、88年度台上字第704號判決意旨參照）。被告雖辯稱係幫林淑惠及陳連成買入毒品甲基安非他命，所為係幫助施用毒品云云。但查，證人林淑惠、陳連成於警詢、原審均供稱係以購買甲基安非他命之意思與被告聯絡，並交錢給被告，向被告買得甲基安非他命等情（見警卷第101、110頁、原審卷第68-69頁），非謂向第三人購買而委請被告持有甲基安非他命；況以，被告所為實係向他人以原價購入甲基安非他命，再以原價轉讓予林淑惠及陳連成，自係有償轉讓，核與受託代買持有再將毒品交付予委託人之情形有間，惟被告無營利之意思，其先予購入持有，再交付第二級毒品予林淑惠及陳連成，係以購入之原價有償轉讓，客觀上非無移轉毒品所有權之意思，自難僅以被告所辯係幫助施用毒品罪論處，綜上各情，被告轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定。
參、核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，公訴人認被告就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告持有第一級、第二級毒品之低度行為，應為販賣第一級毒品、轉讓第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告係販賣海洛因予林文祈2次，雖檢察官誤認為1次（理由詳后），但因有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得一併審判，併此敘明。按被告行為後，刑法第56條、第47條之規定，業於94年1月7日修正，並於95年7月1日施行，新法業已刪除連續犯之規定，並將累犯之成立，限於故意再犯者，此雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，綜合比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法論以連續犯、累犯。又被告先後多次販賣第一級毒品及無償轉讓第二級毒品之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括犯意反覆為之，均應依修正前刑法第56條連續犯規定，各論以一罪，除死刑、無期徒刑部分法定本刑依法不得加重外，其餘之法定本刑並依法加重其刑。另查，被告前因施用毒品及竊盜等案件，經判處有期徒刑6月、5月確定，經接續執行，於民國91年10月13日（起訴書誤植為91年10月14日）執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年內再犯上開有期徒刑以上之二罪，除販賣第一級毒品之死刑、無期徒刑部分法定本刑依法不得加重外，均應依修正前刑法第47條規定論以累犯，遞加重其刑。復查被告販賣第一級毒品之對象僅有3人，其販賣所得非鉅，與大盤、中盤者相較，情節尚非重大，若處以毒品危害防制條例第4條第1項之法定本刑死刑或無期徒刑，實嫌過重，本院認被告販賣第一級毒品之犯罪情節，實有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑（按刑法第59條雖由「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減其刑」，此為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，最高法院95年第8次刑事庭會議決議足參）。被告上開刑有加重減輕事由，應先加後減之。又被告行為後，刑法第64條第2項、第65條第2項之規定，於94年1月7日修正，並於95年7月1日施行，新修正之刑法第64條第2項將死刑減輕之幅度由無期徒刑或為15年以下12年以上有期徒刑，改為無期徒刑，第65條第2項則將無期徒刑減輕之幅度，由原先7年以上，修改為20年以下15年以上有期徒刑，經比較新舊法之規定，以行為時法有利於被告，應依刑法第2條第1項前段適用行為時法。
肆、原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟：（1）就犯罪事實一部分，被告確有多次販賣毒品海洛因予廖國榕、林文祈及吳永柏等，惟原審併認被告有販賣毒品海洛因2次予甲○○部分，本院認查無確切證據，足認被告有此部分販賣海洛因之犯行（詳如後述），原判決就此尚有未合，被告上訴意旨否認此部分之犯罪，指摘原判決不當，非無理由。（2）就犯罪事實二部分，被告係有償轉讓第二級毒品甲基安非他命予林淑惠及陳連成，已如前述，惟檢察官上訴意旨認係販賣第二級毒品、被告及原審認係幫助施用第二級毒品，均有未合，是檢察官及被告此部分之上訴雖非有理由，然原判決確有可議之處。（3）又法院依刑事訴訟法第300條之規定，於科刑或免刑判決之情形，就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，自應踐履告知變更罪名之義務，始能避免突襲裁判，以維護程序之公正並保障被告之權益。否則，如於辯論終結後，始行變更起訴法條而為判決，甚或未經告知被告逕行變更起訴法條，即為不利於被告之判決，實已剝奪被告在刑事訴訟上之防禦權，抑且違背確保人民得依法定程序提起訴訟及受公平審判權益(司法院大法官會議釋字第
466號解釋意旨參照)。本件檢察官起訴被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，原審法院未於審判中踐履變更罪名之告知義務，於判決逕行變更起訴法條認被告涉犯幫助施用毒品罪，被告自屬無從行使其防禦權，難謂無突襲裁判之可議，亦有未合。（4）檢察官雖起訴被告於94年12月12日12時44分21秒後不久，在台中縣中山路三段靠近菲力貓遊藝場附近路邊，以每1小包1千元之價格，當場加價販賣海洛因1次予林文祈，得款1千元之事實，惟原審審理中經傳喚證人林文祈到院證述其係向綽號「雞仔」之被告購得2次海洛因，都約在台中縣太平市803醫院向被告拿海洛因，1次拿5百元，1次拿1千元，比較正確等語（見原審卷第64頁），故認定被告係販賣海洛因2次予林文祈，非僅1次，亦非無見，惟於判決中未敘明被告販賣第2次海洛因予林文祈，因與起訴論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，併予論處，此部分亦有未洽。是本案被告上訴否認販賣第一級毒品海洛因予甲○○，為有理由；檢察官上訴以被告並非幫助施用第二級毒品甲基安非他命，而係販賣第二級毒品罪，渠上訴雖非有理由，惟原審判決關於此部分，既有上開可議之處，自亦屬無可維持，應由本院將原審判決均予撤銷改判，並定應執行刑。爰審酌被告販賣第一級毒品及轉讓第二級毒品之次數、數量，販賣數量尚微、所得非鉅，及其犯罪之手段、犯罪所生之危害及其犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其執行之刑（按本件犯罪時間均在95年7月1日修正刑法施行之前，依據修正前刑法第51條第5款之規定，「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾二十年」；依據修正後即現行刑法第51條第5款之規定，「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年」。上開新、舊法律之規定經比較結果，現行刑法第51條第5款之規定並非較有利於受刑人，則依據刑法第2條第1項前段之規定，本件仍應依修正前刑法第51條第5款之規定，定應執行刑）。按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。扣案如附表一所示之物，係查獲之毒品，而其空包裝袋因無法與海洛因析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之；至扣案如附表二所示之物，係被告所有，供其販賣海洛因所用之物，而未扣案如附表三所示之物，係被告因販賣海洛因所得之物，本件被告因販賣第一級毒品所得之財物一萬三千五百元（計算式為10,000+2,000+1500＝13,500元），業據被告供明在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，附表三所示之物，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告經警查獲時雖供出其毒品之來源為戊○○及丁○○，惟查無因此破獲之情形，有本院公務電話查詢紀錄一紙附卷可佐，無從依毒品危害防制條例第17條之規定予以減輕其刑，併予敘明。
伍、公訴意旨另以：
（一）被告於94年10月間某日起至94年12日27日止，在臺中市○○○路等處，以不詳價格，當場加價販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予綽號「 阿偉 」、「大頭」等成年男子多次，以每次交易1千元計算，得款至少1千元以上，因認被告另涉有販賣第一、二級毒品罪嫌云云；惟訊據被告固坦承販賣海洛因予「阿偉」者，惟堅詞否認有何販賣安非他命之犯行，辯稱：阿偉與大頭係一起來伊之租處合買1千元之海洛因等語。惟按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第1、2項定有明文。而被告上開持用之電話係自94年12月8日始經合法監聽，且卷附之監聽譯文中雖有對象為「大頭」「 董偉智 」、「 董煒智 」者，惟公訴人並未提供「阿偉」、「大頭」之真實姓名、年籍、住址供本院傳喚查證，則監聽譯文中上述「阿偉」、「大頭」是否即為被告自承販賣海洛因之對象不明？且被告與「大頭」、「董偉智」、「董煒智」之通話中，雖有提及「1張」或數字「1」、「900」、「500」、「800」、「700」等情形，雖有監聽譯文在卷可參（見警卷第29－80頁），然其真意是否為販賣海洛因或安非他命，仍屬不明，無從執此遽認被告確有該項交易。況以，公訴人於原審亦陳明該「大頭」「阿偉」二人年籍不詳無從傳喚查證，相關交易地點、次數等，亦無從自監聽譯文查知等情；此外，復查無其他積極證據足資證明被告於上開時、地，有何販賣第一、二級毒品予「阿偉」、「大頭」之犯行，此部分犯罪自屬不能證明。
（二）被告於94年10月初某日、94年11月10日18時許，在臺中縣太平市○○路與樹德路附近之住處，先後加價販賣予甲○○第一級毒品海洛因1萬元1次，及8包含袋重15.2公克3萬8千元1次，2次總計得款4萬8千元；因認被告亦涉有販賣第一級毒品予甲○○之罪嫌云云。訊據被告堅決否認有何販賣海洛因2次予甲○○、得款4萬8千元之犯行，辯稱：
伊原擬向甲○○購買海洛因，甲○○因於94年11月10日下午6時30分許甫離開伊住所未久，即遭警逮捕，認係伊檢舉所致，故挾怨報復向警方誣陷伊有販賣海洛因2次，伊固有販賣海洛因予廖國榕、林文祈、吳永柏等3人，但絕無販賣海洛因予甲○○等情。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依證據認定之，茍積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院著有30年上字第816號判例、40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。公訴人認為被告涉犯販賣海洛因予甲○○部分，無非以證人甲○○於警、偵訊中之證詞為其主要論述。惟施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品之交易供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，茍已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院95年度台上字第6850號判決參照）。查證人甲○○於偵查中經具結後之證述「我是跟綽號雞仔買的，雞仔電話0000000000，我在94年11月10日晚上6時許去雞仔位於台中縣太平市○○路與樹德路口的家裡交易，共跟他買了3萬8千元的毒品...，我共跟雞仔買2次，1次在94年10月初該次買1萬元毒品，我們約在雞仔家裡交易，雞仔直接將毒品在客廳交付給我，另外一次在94年11月10日，我看雞仔約有一兩毒品，雞仔電話0000000000號...」等語（同上開偵卷第6頁），該證人在偵查中之證言，雖無顯有不可信之情況，依法固有證據能力，惟其於原審另結證稱：伊打電話買海洛因都是與綽號「雞仔」聯絡，經由朋友介紹說「雞仔」之海洛因品質不錯，...，記不得是否帶警至台中市○○○路○○○巷○○號，伊沒有看過被告，每次交貨的人都不一樣，在警局時，因警察要伊在編號1至8的照片中指認販毒之人，伊說都很像，警察要伊指認最像的1個，伊才指認被告，指認當時伊有吃藥，藥癮發作，意識不太清楚，伊確實沒有看過被告云云（見原審卷第71-72頁），就其是否有向被告買受毒品海洛因乙節，所證前後迥然相異，參酌證人甲○○於獲案之初警詢供稱其係向綽號「阿文」者買毒品（見臺中地檢94毒偵字第6158號第4頁），亦核與其於偵查中稱向綽號「雞仔」之被告購毒乙節相歧，是甲○○偵查中之證詞已難遽以憑採。又上開證人於警詢係指認被告照片，並非如於原審係指認被告本人，且所述販毒者之行動電話號碼係0000000000號或0000000000號，而該0000000000號經臺中地檢署檢察官核發通訊監察書，亦查無該門號之通訊監察譯文（見該署95年度聲搜字第1號卷11-13頁），本院認證人甲○○在警詢及偵查中之證述，並未具有較可信之特別情況，尚難憑採。末查，證人甲○○係於94年11月10日晚上6時30分許在台中縣太平市○○路○段與樹德路口遭警拘捕，並扣得第一級毒品海洛因8包（共計毛重15.2公克）及藥杓1支，其被捕獲時所攜帶之毒品數量甚鉅，惟證人甲○○證稱當日下午
6時許甫前往被告住處，縱屬實情，其既係離開被告住所旋即為警查獲，因而懷疑係遭被告向警方通風報信所陷害，乃挾怨報復指認被告為販毒者，亦非無此可能，被告此部分所辯尚非全然無憑；參酌被告對於曾經販賣海洛因之上開犯行（即有罪部分），於歷次警、偵、審訊均坦承不諱，且被告被起訴販賣第一級毒品之行為次數已有多次，均詳盡供明犯案經過乙節，已如前述，被告應無必要單獨否認販賣給甲○○之部分。是被告所辯其未曾販賣海洛因予甲○○等語，應屬可採，此外查無確切證據，足認被告有此部分犯行，被告此部分之犯罪亦屬不能證明。
（三）是公訴意旨認被告販賣毒品海洛因、安非他命予綽號「阿偉」、「大頭」者，及販賣海洛因予甲○○等部分，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此與上開起訴經本院論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不就此另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第300條、毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、修正前第56條、第47條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年5月25日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官張惠立上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官林育德中華民國96年5月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
附表一：（違禁物，已扣案）：
⒈海洛因（淨重1.21公克，空包裝重0.48公克）附表二：（販賣所用之物，已扣案）⒈手機1支（含門號0000000000號SIM卡）⒉電子磅秤1個⒊空夾鏈袋70個附表三（販賣所得之財物，未扣案）：
⒈10000元（販賣對象：廖國榕）⒉1500元（販賣對象：林文祈）⒊2000元（販賣對象：吳永柏）合計13500元。