裁判字號：臺灣臺南地方法院95年訴字第1754號刑事判決
裁判日期：民國96年01月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決95年度訴字第1754號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第2336、2728、3060號），被告就犯罪事實為有罪之陳述，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案第一級毒品海洛因驗餘淨重零點壹公克沒收銷燬之，空包裝袋壹個沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，扣案第二級毒品安非他命含包裝袋毛重零點叁公克沒收銷燬之，空包裝袋壹個沒收。應執行有期徒刑壹年，扣案第一級毒品海洛因驗餘淨重零點壹公克及第二級毒品安非他命含包裝袋毛重零點叁公克沒收銷燬之，空包裝袋貳個沒收。
事實
一、甲○○曾因肇事逃逸及過失傷害案件，經臺灣高等法院臺南分院以九十年度交上訴字第五二八號判決判處應執行有期徒刑九月確定，再因偽造貨幣案件，經本院以九十年度訴字第一五四六號判決判處有期徒刑一年七月確定，上開二罪接續執行，縮短刑期後於民國九十三年五月十三日執行完畢。甲○○復因違反毒品危害防制條例施用毒品案件，經本院以九十一年度毒聲字第八三○號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於九十一年八月二十九日出所，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於同日以九十一年度毒偵字第五四○、八一九號為不起訴處分確定。詎甲○○仍未戒除毒癮，竟分別基於施用第一級毒品海洛因以及第二級毒品安非他命之單一犯意，於上開觀察勒戒執行完畢釋放後五年內之：㈠九十五年九月七日十八時採尿送驗前四日內之某時起至九十五年十一月十四日十三時止，在其位於臺南市○區○○街○○○巷○號住處，以針筒注射方式，施用海洛因多次；㈡九十五年九月七日十七時，在其前開住處施用安非他命一次。 嗣為警 分別於九十五年九月七日在臺南市○市○○街○○○號前（此次扣得安非他命一包，含包裝袋毛重零點三公克）、同年十月十七日在臺南市○○○路○段○○○號前、同年十一月十四日在臺南市○○街○○○巷○○號前（此次扣得海洛因一包，驗餘淨重為零點一公克，空包裝袋重零點三六公克）為警查獲，經其同意採集尿液送驗後，結果三次呈嗎啡類、一次呈安非他命類陽性反應，始知上情。
二、案經臺南市警察局第二及第六分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
一、本件被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取被告及公訴人之意見後，依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百七十三條之二等規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，且不受同法第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之三、第一百六十三條之一及第一百六十四條至第一百七十條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時自白承認（見本院卷第二五頁），而被告經臺南縣警察局第二及第六分局警員三次實施採尿，送長榮大學毒物研究中心依據酵素免疫分析法ＥＩＡ為初步檢驗，並以氣相層析質譜儀法（ＧＣ＼ＭＳ）確認檢驗結果，三次呈嗎啡類、一次呈安非他命類陽性反應，有確認報告及採尿送驗編號名冊各三份附卷可憑（見警卷一第二十頁、卷二第十一頁、卷三第十三頁，偵查卷一第十一頁，本院卷第十五、三二頁），另有扣案毒品二包可證（見警卷一第十五頁、卷三第八頁），其中一包毒品經聯勤二○四廠製造之毒品檢驗盒試劑初步檢驗，另一包毒品經送法務部調查局鑑定結果，一包含有第二級毒品安非他命成分（含包裝袋毛重零點三公克），另一包則確實為第一級毒品海洛因（驗餘淨重為零點一公克，空包裝袋重零點三六公克），有該局九十五年十二月六日調科壹字第０９５２３０４４５３０號鑑定通知書一紙（見本院卷第十七頁）、臺南市警察局第二分局查獲毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單一紙在卷可稽（見警卷一第二一頁）在卷可憑，足認被告自白確與事實相符。綜上，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條
例第十條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第二十三條第二項定有明文。查被告因施用毒品案件，經裁定觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於九十一年八月二十九日執行完畢釋放並經不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽（見本院卷第六頁），此次於五年內再犯施用毒品罪，即應依刑事訴訟程序依法追訴、審理。
㈡罪數判斷：
⒈犯罪行為人所為究竟應成立一罪或數罪，決定之依據，在
於罪數論所描述之一行為，是指「人的一個意思決定所啟動的一個複合的因果流程，一個複合的因果流程是由數個彼此相互連結而具有方法目的、原因結果或持續複製關係的因果事實所構成」，該一行為是社會經驗認知上的一行為，是構成一罪的行為，不管實現一個或數個構成要件，都只被評價為一罪。又牽連犯廢除後，對於目前實務上以牽連犯予以處理之案例，在適用上，則得視具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰；連續犯規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，可發展接續犯之觀念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一的犯罪（刑法第五十五條、五十六條部分立法理由參照）。法官於審判時，應依據每個具體案情不同，判斷個別案件是否應評價為罪數上之「一行為」或「數行為」。至於各該犯罪類型應賦予何種「工作概念」名稱，則應委由大量實務判決累積後，形成判決先例或共識。法官不賦予該犯罪類型特定「工作概念」名稱，尚不影響罪數上行為之判斷，亦不會導致有過度評價或評價不足問題。
⒉施用毒品犯行在罪數之評價判斷上，不必然均是一行為。
查被告於警詢、偵查及審理時自白，其係因染上海洛因毒癮，每天要施用一至二次，且被告於九十五年十月十七日自願實施毒品減害計畫後，仍又施用海洛因，可認被告已有施用海洛因之習慣，被告確實有每日持續施用海洛因之單一意思決定及舉止，其雖有多個毒品危害防制條例第十條第一項之構成要件被實現，但依據一般社會通念，被告此種陸續購入海洛因後之持續施用，並已習慣成癮之行為，應評價為罪數上之一行為，論以一罪。
㈢按海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項
第一款、第二款所明定之第一、二級毒品。核被告所為，係違反同條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪。被告持有海洛因及安非他命後進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告有如犯罪事實所載前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份可憑（見本院卷第四至八頁），其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條第一項之規定，就施用海洛因及安非他命部分，分別加重其刑。所犯施用海洛因及安非他命犯行，犯意各別，罪名有異，應予分論併罰。爰審酌被告曾有違反麻醉藥品管理條例、肇事逃逸、過失傷害、偽造貨幣等前科（見本院卷第三至八頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行不佳，受施用毒品案件矯正及判刑後後，不知端正行為避免犯罪，仍一再施用，足見被告戒毒意志薄弱，自制力不佳，惟被告於本院審理時能坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。至於被告雖於九十五年十月十七日前往臺南市警察局第六分局向警員表示自首之意（見警卷二第六頁），然而其又於九十五年十一月十四日因施用海洛因為警查獲，尚不符合「真誠悔悟」之自首要件（上開用語見刑法第六十二條立法理由參照），併此敘明。
㈣末按刑法第三十八條第一項第二款、第三項明文規定因犯罪
所用之物，除有特別規定外，以屬於犯人者為限，始得沒收。倘犯罪所用之物其所有權並不屬犯人時，自不在得宣告沒收之列。而毒品包裝袋既係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有藉以施用，而非屬毒品危害防制條例第十九條第一項規定應沒收之物，故沒收與否應依刑法第三十八條第一項第二款之規定（最高法院九十一年度臺上字第四○七六號、第四四一六號判決參照）。查扣案第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重為零點一公克）、第二級毒品安非他命一包（含包裝袋毛重零點三公克），為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。扣案包裝毒品用之包裝袋二只，係被告所有供犯本罪所用之物，業據被告供認在卷，又非屬毒品危害防制條例第十八條第一項前段專供施用第一、二級毒品之器具，亦應同依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收之。
四、起訴意旨略以：被告甲○○係自九十三年八月間某日起至九十五年九月七日十八時採尿送驗前五日內之某時止，分別施用海洛因及安非他命多次，因認被告於上開時間有施用海洛因及安非他命之犯行。惟查：
㈠按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其
他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六第二項定有明文。起訴意旨認為被告於上該時間內有多次施用海洛因及安非他命之犯行，係以被告之自白、被告於九十五年九月七日之尿液確認報告及扣案安非他命一包等證據，作為主要論據。然而毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方法、施用者飲水量多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke`sIsolationandIdentifictionofDrugs第二版記載，一般於尿液中可檢出毒品之最大時限，【海洛因為二至四天、安非他命一至四天、甲基安非他命一至五天】，有行政院衛生署管制藥品管理局九十二年七月二十三日管檢字第○九二○○○五六○九號函覆一份可考（見本院卷第三三至三六頁）。因此，僅由尿液確認報告該項補強證據，並無法積極證明被告施用毒品犯行，可回溯至九十五年九月七日十八時採尿送驗前五日之更早時間；扣案安非他命一包亦無法積極獲致起訴意旨所稱之被告施用毒品時間；此外被告亦自白約每三、四天施用毒品一次（見警卷一第三頁）。因此，本院認定被告施用海洛因及安非他命犯行之時間，僅能依據其自白及尿液確認報告，證明至九十五年九月七日十八時採尿送驗前五日內之某時，起訴意旨所稱之被告施用海洛因及安非他命期間，尚無積極證據可供證明。
㈡司法院所頒佈法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第一百三
十九點雖然規定：「所謂不宜為簡式審判程序者，例如被告對於裁判上一罪或數罪併罰之案件，僅就部分案情自白犯罪等情形」，但司法院亦表示「該例示情形係屬提示參考性質，法官於具體個案仍得本於法律之確信獨立判斷」（該院九十五年四月二十四日院台廳刑一字第０９５０００３４８０號函文參照）。是法官仍非不得依據個案，於行簡式審判程序案件以不另為無罪諭知方式予以審理，揆諸前開說明，被告此部分之犯罪既不能證明，本應為無罪之諭知，惟起訴意旨認此部分與前揭施用毒品犯罪事實之論罪科刑部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第二百七十三條之一第一項，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年1月2日
刑事第八庭法官李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官簡湘雲中華民國96年1月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。