裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第1216號刑事判決
裁判日期：民國100年07月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第1216號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告曾正賢指定辯護人本院公設辯護人梁乃莉上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第4211號），本院判決如下：
主文曾正賢未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
犯罪事實
一、曾正賢前曾因違反毒品危害防制條例案件，分別經本院以96年度訴字第926號刑事判決判處有期徒刑3月15日、3月，應執行有期徒刑5月15日確定；及以97年度訴字第1401號刑事判決判處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年1月確定；另以97年度訴字第1920號刑事判決判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，嗣上開案件經本院以98年度聲字第905號刑事裁定合併定其應執行刑為有期徒刑2年6月確定，甫於民國（下同）99年6月14日縮短刑期執行完畢。
詎猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之物品，非經主管機關許可，不得非法持有，竟仍於99年10月間，以新台幣（下同）15,000元之代價，向設於台中市○區○○路之某玩具店，購買具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及不具殺傷力之非制式子彈1顆與內具阻鐵之金屬槍管1支，旋自斯時起，非法持有前揭具有殺傷力之改造手槍，並為避免遭警查獲，而將上開改造手槍換裝內具阻鐵之金屬槍管，且與所取下之已貫通金屬槍管及非制式子彈分開藏置於其位於台中市○○區○○路○○○巷○○號後棟之居所內。嗣於100年1月10日22日21時30分許，在台中市○○區○○路○○號旁，曾正賢為警查獲持有玻璃球毒品吸食器，復經其同意，帶同警方前至其上開居所內執行搜索，除扣得第一級毒品海洛因2包外，另於房間內發現前揭裝置內具阻鐵金屬槍管之改造手槍1枝，經曾正賢同意由警方將該槍枝攜回鑑識確認不具殺傷力後，通知曾正賢前往取回該槍枝，然曾正賢表示已不願再持有該槍枝；後於同年2月1日11時30分許，在台中市○○區○○路○○○巷○○○弄30之5號前，曾正賢再為警查獲持有第一級毒品海洛因2包及第二級毒品甲基安非他命13包等物，曾正賢即於有偵查犯罪職權之機關或人員發覺其另涉有非法持有具有殺傷力槍枝之犯行前，主動向員警供承前揭犯行，並於同日12時30分許，主動帶同警方前至其上開居所內取出前揭所換下之已貫通金屬槍管1支及不具殺傷力之非制式子彈1顆，自首而接受裁判。
二、案經臺中市政府警察局第二分局移送臺灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部份：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項亦有明定。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第０九二００三五０八三號函參照，刊載於法務部公報第312期）。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為；且此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，應同具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關槍砲、彈藥及火藥殘跡之鑑定機關，本案查扣之改造手槍、子彈及槍管等物，經送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，該局因此出具之鑑驗書，均為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，自屬刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，且該鑑驗書內已具體載明鑑定方法（即以檢視法、性能檢驗法、試射法）及其結果，已符合鑑定報告書之法定記載要件，自具有證據能力。
（二）次查卷附之現場查獲照片及查扣證物照片等照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是攝影、照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故攝影、照相中不含有人的供述要素，且在現實情形與作為傳達結果的照片，其內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在攝影、照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照片當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過機械拍攝後沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及指定辯護人對於卷內所附之上揭各該照片亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
（三）又扣案之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、非制式子彈1顆及槍管1支等物，因均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，復係由員警依法定程序合法所扣得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及其指定辯護人於本院審理時對於警員查扣之過程亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
（四）再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。
考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引之被告以外之人於審判外之書面陳述，業經本院審理時予以提示並告以要旨，各經檢察官、辯護人及被告表示意見，當事人及辯護人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。
（五）另被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自亦得作為證據，均合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於警、偵訊中及本院準備程序與審理時均坦承不諱，復有自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲照片及查扣證物照片等件在卷可參，並有扣案之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、非制式子彈1顆及槍管1支可資佐證。且上開扣案之槍枝、子彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定結果，認送鑑槍枝一枝（槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9釐米金屬彈頭而成，經試射，雖可擊發，然發射動能不足，認不具殺傷力；送鑑槍管1支，則認係內具阻鐵之金屬槍管，此有內政部警政署刑事警察局100年3月8日刑鑑字第1000020460號鑑定書1份及檢具之照片8張在卷可按（見偵卷第24至27頁），堪認被告上開自白核與事實相符，洵堪採信。從而，本件事證已臻明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。查被告前曾因違反毒品危害防制條例案件，分別經本院以96年度訴字第926號刑事判決判處有期徒刑3月15日、3月，應執行有期徒刑5月15日確定；及以97年度訴字第1401號刑事判決判處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年1月確定；另以97年度訴字第1920號刑事判決判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，嗣上開案件經本院以98年度聲字第905號刑事裁定合併定其應執行刑為有期徒刑2年6月確定，甫於99年6月14日縮短刑期執行完畢等情，有上開臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有「確切之根據」得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。復按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」。依特別法優於普通法之適用法律原則，對上開自首之特別規定，自應優先於刑法總則第62條前段之規定適用（參最高法院82年度台上字第5384號判決意旨）。查本件被告雖於100年1月10日即為警查獲其持有裝置內具阻鐵金屬槍管之改造手槍1枝，然該槍枝經警攜回鑑驗，已確認係不具殺傷力之槍枝，並通知被告前往取回該槍枝乙節，有台中市政府警察局第二分局100年5月18日中市警二分偵字第1000013223號函暨檢送之職務報告在卷足憑，足認該次被告並未為警查獲其涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯嫌；又警方於100年2月1日，僅先查獲被告涉有違反毒品危害防制條例罪嫌，經警曉以大義後，被告表示欲改過自新，而坦承另涉有上開犯行，並主動帶同警方起出另外藏放之槍管（已貫通）及子彈，且經被告當場組合確認另起出之已貫通金屬槍管與前所查獲之槍身相符而查獲全案等情，亦有上開函文及職務報告可參，顯見警方雖已查知被告持有不具殺傷力之改造手槍，固可合理懷疑被告可能涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯嫌，然就被告是否確涉有此部分犯罪嫌疑，尚無任何確切的根據，依上開判例意旨，堪認被告非法持有具有殺傷力之改造手槍犯行，在其主動供出之前，應屬尚未被有權偵查之機關所發覺。況且，刑法自首規定係為鼓勵行為人悔改認錯，並節省司法資源而設，本件於警方第一次至被告上開居所執行搜索時，僅查獲不具殺傷力之改造手槍，並未查獲已貫通之金屬槍管，嗣亦未因而再針對被告可能違反槍砲彈藥刀械管制條例犯嫌為任何調查行為，益徵本件苟非被告自動供出，警方並無從得知被告涉有上開犯行，亦核與自首規定之立法本旨相契合（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第6號參照），是本件被告係於有偵查犯罪職權之機關或人員發覺其上開犯行前，即自首而接受裁判，並旋主動帶同警方前往起出全部槍彈一節，洵堪認定，故本件已合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首並報繳之特別規定，爰依該規定減輕其刑，並依法先加後減之。爰審酌槍枝係屬具有高度危險性之物品，非經許可，不得擅自持有，以維護社會大眾之安全，被告無故持有具有殺傷力之改造手槍，影響社會治安匪淺，惟考量被告僅持有具有殺傷力之改造手槍1枝，持有期間亦非甚長，且犯後又已自首並報繳槍彈，於偵、審中並已坦承一切犯行，犯後態度良好，暨參酌其素行非佳、國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況為小康之生活狀況（參其警詢筆錄）等一切情狀，量處如主文所示之刑，併科罰金部分並諭知如易服勞役之折算標準，以資懲儆。末查扣案之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），經鑑驗具有殺傷力，已如前述，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，併予宣告沒收；至扣案之不具殺傷力之非制式子彈1顆及內具阻鐵之金屬槍管1支，則尚非屬違禁物，爰不併予宣告沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官謝志遠到庭執行職務。
中華民國100年7月29日
刑事第五庭審判長法官王邁揚
法官林慧欣法官簡璽容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張雅如中華民國100年7月29日附錄論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。