裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第1651號民事判決
裁判日期：民國107年01月22日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣新北地方法院民事判決106年度訴字第1651號原告 王俊杰 訴訟代理人 曾智群 律師被告 王俊源
王 鄭月美 王俊森 王俊權 王志瑜 鄒淑鈴 共同訴訟代理人 余欽博 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國107年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。查原告起訴原訴之聲明係：①被告應將新北市○○區○○段○○○○○號土地（以下簡稱系爭土地）上之地上物即門牌號碼新北市○○區○○街○○號（以下簡稱系爭大樓）1、2樓增建倉庫及花園部分拆除，並將占用土地返還全體共有人。②被告應給付原告新臺幣（下同）30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。③被告應自民國106年1月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告5000元。④被告應將系爭大樓1、2樓外牆填補修復，以回復系爭大樓原先之狀態（見本院調字卷第11至12頁），嗣於
106年8月23日具狀變更訴之聲明為：①被告應將系爭土地上如新北市樹林地政事務所土地複丈成果圖表（以下簡稱附圖）所示之地上物（即編號1028⑴，面積46.76平方公尺，以下簡稱系爭地上物）拆除，並將占用土地返還全體共有人。②被告應給付原告30萬元，及自106年3月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。③被告應自106年
1月17日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告5000元。④被告應將系爭大樓1、2樓外牆填補修復，並回復至取得使用執照時之原始狀態（見本院訴字卷第123至124頁）。
經核原告所為上開訴之變更與前揭法條規定並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、系爭土地及系爭大樓原為兩造之家族財產，嗣經家族成員協議分配，現由原告取得系爭大樓3樓全部及系爭土地應有部分5分之1之所有權，被告王俊源則自其父 王敏煌 受讓取得系爭大樓1、2樓全部及系爭土地應有部分5分之2之所有權。又系爭地上物係由王敏煌未經系爭土地全體共有人同意即擅自搭建，並經新北市政府工務局認定為違章建築。是以王敏煌為系爭地上物之事實上處分權人，其死亡後，事實上處分權由被告繼承，且系爭地上物現亦由被告私自占有使用，實屬逾越其應有部分而占用系爭土地之特定部分致侵害原告之權利。原告亦向臺灣新北地方法院檢察署（以下新北地檢署）提出被告竊佔之刑事告訴，惟因追訴權時效逾期而由檢察官以102年度偵字第9785號為不起訴處分，然此並不影響被告有上開逾權占用系爭土地之事實。被告雖辯稱家族就系爭地上物有分管協議云云，然為原告所否認，參照最高法院85年度台上字第1120號、88年度台上地1164號判決意旨，自應由被告就其具有合法占有權源負舉證責任。又觀之被告所提出之83年2月3日協議書，僅為家族內針對如何分配系爭大樓及相鄰53號建物共10戶房地之價值及補貼金額應為若干所為之協議，並未提及分配範圍包含系爭地上物，自無所謂家族全員同意系爭地上物由王敏煌及其子孫使用之分管協議存在。此由王敏煌所補貼之金額是依照家族約定每坪之價值計算後之必然結果且當時協議之系爭大樓1、2樓坪數與
3、4樓坪數相同顯不包含系爭地上物可證，是以兩造之五叔即訴外人 王慶添 於上開竊佔案件所為證述情節顯與事實不符，委無可採。至兩造之堂兄弟即證人 王俊勝 、 王俊堯 之證詞亦存有矛盾，且有偏頗之虞，均無法證明兩造之父執輩就系爭地上物確實存有分管協議。原告自得依民法第767條、第821條規定，請求被告將系爭地上物拆除，並將占用之系爭土地返還全體共有人。
㈡、被告逾越其應有部分而占用系爭土地，即享有相當於租金之不當得利，致原告受有損害。又系爭地上物即系爭大樓1、
2樓增建倉庫及花園所占用系爭土地之面積均為46.76平方公尺，且原告就系爭土地之應有部分為5分之1。原告自得依民法第179條規定請求被告給付逾權占用系爭土地應有部分5分之1之不當得利。另系爭大樓隔壁之53號1樓房地，目前出租予訴外人東潤建設股份有限公司供營業使用，出租面積約25坪、每月租金2萬5000元，合理推之系爭土地附近租金行情約1坪1000元，故原告請求被告按月給付相當於租金之不當得利5000元，並無不妥。而原告依民法第126條規定請求被告給付起訴前5年之不當得利共計30萬元【計算式：5000×（12×5）＝30000】，亦屬合理。再者，系爭地上物之增建實已損害系爭大樓之外牆結構，勢必影響系爭大樓整體之結構安全狀態，被告自應以系爭大樓3樓外牆同樣之材質填補修復系爭大樓1、2樓外牆，並回復至取得使用執照時之原始狀態。
㈢、為此，就聲明第1項依民法第767條第1項、第821條規定、聲明第2、3項依民法第179條規定、聲明第4項依民法第767條第1項規定提起本訴等情。並聲明：
⒈被告應將系爭地上物拆除，並將占用土地返還全體共有人。
⒉被告應給付原告30萬元，及自106年3月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒊被告應自106年1月17日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告5000元。
⒋被告應將系爭大樓1、2樓外牆填補修復，並回復至取得使用執照時之原始狀態。
⒌原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、系爭土地原為原告及被告王俊源、王俊森、王俊權、王志瑜之祖父 王新東 所有，而系爭大樓及相鄰53號之全棟5層樓建物亦為王新東於67年間原始出資建築完成，同時增建系爭地上物之1樓倉庫，作為其所開設公司之倉庫使用，此亦為王新東之5名兒子所明知。嗣王新東基於資產規劃考量，連同其所有其他資產，分別登記於5名兒子分別為大房 王肇昌 、二房即訴外人 王芳男 、三房即被告之被繼承人王敏煌、四房即訴外人 王信義 、五房王慶添名下。五兄弟並於80年3月12日簽立協議書，且對於有增建倉庫部分亦均知悉。其後，五兄弟又於83年2月3日簽立協議書，分配協議由大房王肇昌取得系爭大樓4樓、二房王芳男取得系爭大樓3樓、三房王敏煌取得系爭大樓1、2樓、四房王信義取得系爭大樓5樓，並同意就系爭大樓一併作外觀及室內格局整建，此觀之83年9月14日所拍攝之系爭大樓外觀現場施工照片即明。王敏煌亦向王肇昌、王芳男、王信義購買存放於系爭大樓1樓倉庫內之庫存。
㈡、王敏煌依上開協議內容係獲分配系爭大樓1、2樓，而同時徵得全體共有人之同意，於王敏煌既定保有之系爭大樓1、
2樓之權利範圍及王新東原於系爭大樓1樓所增建部分外，再於系爭土地上以磚造及金屬搭蓋增建物至2樓，並約定由王敏煌及其繼承人即被告王俊源分管使用迄今，此為王芳男及原告所知悉甚詳，亦有證人王慶添於上開竊佔案件之證言及證人王俊勝、王俊堯於本件訴訟之證述可證。另觀之被告向行政院農業委員會林務局農林航空測量所申請攝影日期分別為87年8月27日及90年8月16日之系爭土地空照圖亦可知，系爭地上物確於87年以前早已存在。王敏煌嗣分別於85年12月27日、91年7月19日將系爭大樓1、2樓及所坐落土地之所有權移轉登記為被告王俊源所有。王芳男則於99年10月25日將系爭大樓3樓登記為原告所有。故系爭地上物為被告王俊源之分管範圍，被告有合法占有之權源，原告既係自王芳男受讓取得系爭大樓3樓之所有權，自應受上開分管協議之拘束，其訴請拆除系爭地上物及返還不當得利，均無理由。至原告空言泛稱系爭大樓之外牆結構因增建系爭地上物受有損害而有修復必要云云，亦未提出任何證據證明，難認有據等語，資為抗辯。
㈢、並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、系爭土地為原告、被告王俊源、王俊勝、 王俊淵 共有，應有部分分別為5分之1、5分之2、5分之1、5分之1【見本院訴字卷第60頁，並有本院訴字卷第47至50頁所附之土地登記第一類謄本1份為證】。
㈡、系爭大樓1至5樓房屋分別登記為被告王俊源、被告王俊源、原告、王俊勝、王俊淵所有【見本院訴字卷第236頁，並有本院訴字卷第149至158頁所附之建物登記第一類謄本5份為證】。
㈢、系爭地上物係由王敏煌所建，占用系爭土地之範圍如附圖編號1128⑴所示，面積為46.76平方公尺【見本院訴字卷第60、133、223頁，並有本院訴字卷第95至99頁、第107頁所附之勘驗筆錄、土地複丈成果圖各1份為證】。
㈣、王敏煌、王芳男、王慶添、王信義、王肇昌為五兄弟，於83年2月3日簽訂協議書【見本院訴字卷第236頁，並有本院調字卷第39至42頁所附之協議書1份為證】。
㈤、被告為王敏煌之繼承人【見本院訴字卷第61頁，並有本院調字卷第111至122頁所附之戶籍謄本6份為證】。
㈥、原告告訴被告竊佔案件，業經新北地檢署檢察官以102年度偵字第9785號為不起訴處分【見本院調字卷第16、156頁，並有本院調字卷第35至38頁所附之不起訴處分書1份為證，亦經本院調取偵查卷宗核閱無訛】。
四、本院得心證之理由：
㈠、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，民法第767條第1項、第
821條分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。次按分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，得按其應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利。至於共有物未分割前，各共有人實際上劃定範圍使用共有物者，乃屬一種分管性質，與共有物之分割不同（最高法院57年台上字第2387號判立意旨參照）。再按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決意旨參照）。另按共有人與其他共有人訂立共有物分管之特約後，將其應有部分讓與第三人時，除該受讓人不知有分管契約，亦無可得而知之情形外，仍應受讓與人所訂分管契約之拘束，用維法律秩序之安定，並免善意受讓人受不測之損害（最高法院93年度台上第863號判決意旨參照）。故而土地共有人之間倘有分管協議存在時，特定共有人即得針對共有物之特定範圍管理、使用、收益，其他共有人不得主張排除此特定共有人就特定分管部分之占有，共有人之受讓人除實際上不知且亦無可得而知之情形外，亦受原共有人間所成立之分管協議所拘束。本件被告抗辯系爭地上物係因分管協議存在而有權占有系爭土地等情，既為原告所否認，則揆諸前揭說明，自應由主張此有權占有利己事實之被告負舉證之責。
㈡、經查，證人 王慶添業 於上開竊佔案件偵查中證稱：五兄弟父母過世後要分家，五兄弟有簽訂協議書，協議將1、2樓分給王敏煌，3樓分給王芳男，1、2樓加蓋部分原先作為公司倉庫與辦公室，亦由王敏煌購買、使用，五兄弟都有同意，否則王敏煌不可能拿錢出來買，協議書簽訂後還有整建大樓，五兄弟都有出錢，係由王敏煌主導，增建部分最晚於90年即已整建完成，就是規劃給1、2樓使用等語綦詳（見本院卷第141至142頁）。證人王俊勝於本院106年10月19日言詞辯論期日結證稱：伊父親有說五兄弟有口頭協議由何人住在何處，伊不確定有無簽訂書面協議，伊父親還有說5樓及頂樓就給5樓使用，1樓就給1樓使用，親戚都已協調好，叫伊住就對，不要管1樓的情況，伊從84年間開始住20年都沒事等語（見本院訴字卷第180至181頁）。證人王俊堯於本院106年11月27日言詞辯論期日結證稱：伊父親曾告知長輩有同意增建，並協議1、2樓增建由王敏煌使用，王敏煌一家使用很久，20年都沒事等語（見本院訴字卷第194至
195頁）。準此以觀，實際參與協議之王慶添即五兄弟中之五房已明確證稱五兄弟協議王敏煌可取得、使用1、2樓增建即系爭地上物，證人王俊勝、王俊堯亦曾聽 聞自渠 等父親轉述五兄弟間有相同內容之協議存在，互核均大致相符。再參以被告抗辯王敏煌曾向其他兄弟購買倉庫內庫存一節，並提出收據為憑（見本院調字卷第175至176頁），未為原告所爭執。果若王敏煌未經其他兄弟同意分得系爭地上物繼續使用，當無必要向其他兄弟購買增建倉庫內之存貨。另佐以系爭大樓五兄弟之子輩使用至少20年均無異議，在子輩使用系爭大樓前，亦無證據證明王家家族成員對於系爭地上物曾有何爭執或異議，堪認歷時甚久均相安無事，亦難謂無分管協議存在。足見五兄弟應有協議由王敏煌分得系爭地上物，其真意當然亦包含增建範圍可合法使用所坐落之系爭土地，而有權占有使用系爭土地無訛。
㈢、原告雖主張證人王慶添於上開竊佔案件作證時未經合法具結云云。然證人王慶添係於上開竊佔案件之檢察事務官詢問時作證，而非檢察官訊問時作證，且檢察事務官詢問證人時視為刑事訴訟法第230條第1項規定之司法警察官，此觀之法院組織法第66條之3第2項規定甚明，再參諸刑事訴訟法第
196條之1規定關於司法警察官詢問證人之法定程序，並未準用同法第186條至第189條關於證人具結之規定，足見證人王慶添於上開竊佔案件作證時無須具結，此證據方法合於法定調查證據程序無訛。原告又主張五兄弟於83年2月3日簽訂之協議書並未提及增建，自非屬系爭土地之分管協議云云。然分管協議之成立不以書面為必要，依證人王慶添所證情節，五兄弟均已同意增建部分分給王敏煌，其真意當然亦包含增建範圍可合法使用所坐落之系爭土地，則五兄弟以口頭達成系爭土地之分管協議，自無不可。被告辯稱系爭土地有分管協議存在一節，堪予採信。原告空言否認，當非有據。而原告為五兄弟之子輩，亦實際居住在系爭大樓，縱使不知系爭地上物占用系爭土地係有分管協議存在而有權占有，亦屬可得而知之情形，則揆諸前揭說明，原告受讓取得系爭土地所有權應有部分，自受該分管協議之拘束，而應容忍系爭地上物占用系爭土地至明。
㈣、準此，系爭地上物係因分管協議而有權占有系爭土地，故原告依民法第767條第1項、第821條規定請求被告拆除系爭地上物並返還占用土地予系爭土地之全體共有人，非有理由。又系爭地上物既係有權占有系爭土地，自難認有何不當得利可言，故原告依民法第179條規定請求起訴前5年及起訴後按月給付之相當於租金之不當得利，亦非有據。另系爭地上物既係得五兄弟同意興建，原告復未舉證證明有何損害系爭大樓外牆結構或整體結構安全之情形，其依民法第767條第1項規定請求被告修復外牆並回復至使用執照之原始狀態，仍非可採。
五、綜上所述，系爭地上物係基於分管協議而有權占用系爭土地，原告受讓取得系爭土地所有權應有部分，亦應受該分管協議之拘束，堪認被告應非無權占有系爭土地，當毋庸拆屋還地、返還相當於租金之不當得利及修補系爭大樓之外牆。從而，原告依民法第767條第1項、第821條、第179條規定，請求：①被告應將系爭地上物拆除，並將占用土地返還全體共有人；②被告應給付原告30萬元，及自106年3月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；③被告應自106年1月17日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告5000元；④被告應將系爭大樓1、2樓外牆填補修復，並回復至取得使用執照時之原始狀態，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
參、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國107年1月22日
民事第五庭法官賴彥魁以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中華民國107年1月22日
書記官楊丹儀