裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年家上字第34號民事判決
裁判日期：民國103年08月13日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院臺南分院民事判決103年度家上字第34號上訴人 王永德 住臺南市○○區○○街○○號被上訴人 吳素珠 住新北市○○區○○路0段000號
（現住居所不明）上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國103年1月22日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度婚字第375號），提起上訴，本院於103年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序事項：按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。本件被上訴人經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰准依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體事項：
壹、上訴人方面：
一、上訴人於原審起訴主張：㈠兩造於民國（下同）92年2月11日結婚，婚後同住在臺南市
○○○街，嗣上訴人於94年間因犯刑案入獄服刑，至100年5月間期滿出獄；詎上訴人出獄後，被上訴人均未與上訴人聯絡，待上訴人前往戶政事務所申請戶籍謄本時，始知悉被上訴人目前之住所地址；因被上訴人長達11年未履行同居義務，已構成兩造間難以維持婚姻之重大事由。
㈡依上，爰本於民法第1052條第2項之規定，提起本件訴訟，
求為判決：准兩造離婚之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決，嗣上訴人聲明不服而提起上訴）。
二、上訴人於本院審理之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
㈠上訴人服刑期間（94年1月29日至100年5月5日），被上訴人
未曾至監獄探視，且音訊全無，顯與夫妻相互扶持之定義不符；雖上訴人因案服刑，惟上訴人出獄後與被上訴人以電話聯絡談論離婚事宜，被上訴人卻表示由上訴人自行提出離婚訴訟，其不願出庭等語；兩造既已無感情基礎，顯無團圓之可能，又被上訴人長期居住北部，難以聯絡，令上訴人不知該如何維持婚姻。
㈡上訴人已出獄3年餘，但被上訴人始終不回家團聚；上訴人
出獄後，原經營簡餐店，目前在計程車派車站工作，兩造並未生育子女，請斟酌兩造已多年未聯絡，准予判決兩造離婚。
㈢依上，爰提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡准兩造離婚。
貳、被上訴人未於本院準備及言詞辯論程序到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
叁、兩造不爭執之事實：
一、兩造於92年2月11日結婚，婚姻關係現仍存續中（見原審卷㈠第5、7至8頁）。
二、上訴人前因觸犯懲治盜匪條例罪，經臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官以79年度少偵字第124號起訴，於80年9月27日入臺南監獄（80年9月12日起算）、85年1月29日因縮短刑期假釋出監（臺南地檢署81年執更字39號指揮書執畢日期為92年5月27日）；嗣因脫逃等案，經臺南地檢署檢察官以90年度偵字第2570號起訴，於94年1月29日入臺南分監、94年2月4日入高雄二監（94年1月29日起算），至100年5月5日因縮短刑期執畢出獄（臺南地檢署93年執更字711號指揮書原定執畢日期為101年8月20日，嗣經96年執減更字2434號減刑），致兩造長期未能同居（見原審卷㈠第22頁）。
肆、兩造爭執事項：上訴人依民法第1052條第2項規定請求判准兩造離婚，是否於法有據？
伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文；而按民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。次按負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。
二、查本件兩造係於92年2月11日結婚，現婚姻關係仍存續中；，又上訴人前因犯脫逃等刑事案件，自94年1月29日起入監服刑，至100年5月5日始因縮短刑期執行完畢而出獄，在監服刑期間長達6年餘，致兩造長期未能同居等事實，有上訴人所提出之戶籍謄本、兩造之個人戶籍資料及上訴人之前案紀錄表各1份附卷可稽（見原審卷㈠第5、7至8、22頁），本院經核並無不符，自屬真實。
三、次按夫妻之一方，有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項定有明文。又按民法第1052條第2項規定：「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，準此，必須本條項所定之重大事由，係因可歸責於夫或妻一方之事由而發生，他方始得據以請求離婚（最高法院79年度台上字第1107號判決參照）；另按「民法第1052條第2項所稱有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，係抽象的、概括的離婚事由，此乃緣於民國74年修正民法親屬編時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，而非積極破綻主義。關於『難以維持婚姻之重大事由』，其判斷之標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於同條項但書所規定『難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚』，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白（cleanhands）之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。倘該重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始屬公允，是責任較重之一方應不得向責任較輕之之他方請求離婚」（最高法院94年度台上字第115號判決參照）。
四、如前所述，本件上訴人與被上訴人於92年2月11日結婚後，於94年間因犯刑案入獄，至100年5月始服刑期滿出獄之事實，已據上訴人於原審及本院審理時坦認在卷，並有上訴人之前案紀錄表一份附卷足稽（見原審卷㈠第22至23頁），又依上訴人之前案紀錄表所示，上訴人因觸犯懲治盜匪條例罪及脫逃罪，於94年1月29日入監服刑，至100年5月5日始出獄，而兩造係於92年2月11日結婚，迄今有11年餘，依此上訴人於兩造婚姻關係存續之期間，在監服刑之期間竟超過一半即長達6年餘，衡情當影響兩造之感情，亦形成兩造長期未能同居之狀態。上訴人雖主張被上訴人在其出獄後迄今均未與之聯絡，被上訴人已無維持婚姻之意願云云；惟查兩造因上訴人之入獄致長期未能同居，致夫妻間感情不免漸形疏遠，上訴人自難解免其責；而上訴人出獄後，若確有維繫兩造婚姻之意欲，本應積極聯繫被上訴人，請求被上訴人返家與之同住，以修復彼此之關係方是，惟證人 黃奕齊 於原審審理時具結證述：「（是否瞭解兩造婚姻關係？）原告（即上訴人；下同）還沒有入監時，兩造就各自過各自的，原告入監，被告（即被上訴人；下同）也沒有去探視。」「（原告出獄後，有無去找過被告？）原告不知道被告人在何處，打電話也沒有人接，後來原告起訴離婚，才與被告聯絡上，被告就說不出庭。」「（原告有無要找被告回去同住？）原告跟被告聯絡，應該是要被告出庭。」「（原告有無要被告回去跟他住，遭被告拒絕？）這我不了解。」等語（見原審卷㈡第32頁反面至33頁），而證人 鄧荃隆 於原審審理時具結證稱：
「（兩造有無同住？）之前有，後來原告入監服刑，起先被告有去探視過原告幾次，後來被告沉迷線上遊戲，可能財務狀況就不好，後來我就沒有接被告的電話，我就不知道被告過得怎樣。」「（原告出獄後，有無與被告聯絡，要被告回去同住？）原告有打電話給被告，被告可能目前生活蠻穩定的，被告的意思，是原告要離婚的話，他就自己去聲請就好。」「（有無打電話給被告？）沒有，但是原告打電話給被告，我有聽到。原告有打電話跟被告聯絡，看被告目前的生活狀況如何，被告的意思，就是他不想與原告再有牽連。」「（所以依你的意思，原告沒有要被告回來跟他同住的意思？）是。」等情（見原審卷㈡第33頁）；綜核上開證人黃奕齊、鄧荃隆等2人之證述內容，其中就兩造婚後是否同住及上訴人入獄後被上訴人是否前往探視等事實，證人黃奕齊證稱兩造婚後即各自生活，上訴人入獄後，被上訴人未曾前往探視；證人鄧荃隆則稱兩造曾同住，被上訴人在上訴人入獄初期，曾有到監探視上訴人幾次；渠等就上開事項之證述內容已有不一；惟證人黃奕齊等2人與上訴人僅係朋友關係，對上訴人之全部婚姻狀況過程未能全部瞭解，雖有些證述不一之情形，衡情乃難以避免，究尚難執此遽認證人黃奕齊等2人其餘證述內容均不可信；是自證人黃奕齊等2人均一致證稱上訴人出獄後，雖有與被上訴人聯絡，但未積極請求被上訴人返家與之同住一事，及造成兩造長期分居之狀態應歸咎於上訴人入監服刑多年所致，則上訴人主張兩造間之婚姻關係係因被上訴人拒絕履行夫妻同居義務致難以維繫等語，尚不足採。
五、再按婚姻乃一男一女之兩性結合，以組織家庭，共同生活為目的，故有足以破壞共同生活或難以維持共同生活之情事發生，允宜許其離婚以消滅婚姻關係。74年6月3日修正公布之民法親屬編，就判決離婚之原因，為應實際需要，參考各國立法例，增設民法第1052條第2項，明定有同條第1項以外重大事由，難以維持婚姻者，亦得請求離婚，是對於家庭生活之美滿幸福有妨礙之情形，即得認其與此之所謂難以維持婚姻之重大事由相當（最高法院79年度台上字第1040號判決參照）。本件上訴人於94年1月29日因犯刑案入獄，至100年5月5日服刑期滿出獄之事實已如上述，則上訴人在監長達6年餘之期間未能與被上訴人同住，亦鮮少聯繫，致兩造感情疏離，而上訴人出獄後，未有修復兩造關係之積極作為，被上訴人亦未主動搬回與上訴人同住，且於本件訴訟審理期間，經原審及本院合法通知，始終未到庭或以書狀為何聲明或陳述，被上訴人維繫婚姻之態度亦難認積極，是上訴人主張兩造婚姻已生難以維持之重大事由，尚非全然無據；惟民法第1052條第2項規定，有第1項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方始得請求離婚。而難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，若難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，或有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始符公平（最高法院95年度第5次民事庭會議決議參照）。而如前述，細究兩造難以維持婚姻之事由，主要係上訴人於婚後入監服刑多年，致兩造長期分居、感情疏遠，且上訴人出獄後，亦未有挽回兩造婚姻之積極作為；依此兩造婚姻縱生難以維持之重大事由，實應由上訴人負較大之責任，且上訴人於本院審理時就其主張被上訴人應負較重或相同之責任乙情，亦未能提出確切之證據足以證明或使本院調查以實其說。又縱上訴人主張其出獄後有與被上訴人聯絡，惟被上訴人不願返家同住等語；但此乃上訴人因入監服刑多年之故，亦應由上訴人負主要之責任。是上訴人以兩造間有不能維持婚姻之重大事由請求判決離婚，固非無據，然該事由既應由上訴人負主要之責，則揆諸前揭說明，上訴人提起本件訴訟，請求判決准兩造離婚，於法即有未合。
陸、綜上所述，本件上訴人本於民法第1052條第2項之規定，請求判決：准兩造離婚，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決為不當，求予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
柒、本件判決結果已明，上訴人其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認與判決之結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年8月13日
民事第五庭審判長法官張世展
法官王明宏法官顏基典上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年8月13日
書記官廖文靜【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。