裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上易字第166號民事判決
裁判日期：民國98年12月23日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣高等法院高雄分院民事判決98年度上易字第166號上訴人乙○○訴訟代理人 康進益 律師被上訴人戊○○訴訟代理人 李錦臺 律師
許清連 律師 陳奕全 律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於民國98年5月1日臺灣屏東地方法院97年度訴字第144號第一審判決提起上訴，本院於98年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：緣訴外人丁○○（即 蕭炳煌 ）、甲○○○欲向上訴人購買坐落屏東縣○○鄉○○段616至626地號等11筆土地，短少資金，透由伊夫丙○○商請伊提供坐落屏東縣屏東市○○段○○○○號土地及其地上145建號建物（以下簡稱系爭不動產）辦理抵押借款，經伊首肯，惟要求必須將購買之土地登記於伊名下作為擔保。嗣後即於民國94年5月18日，在屏東縣屏東地政事務所，由伊簽發借據、收據及面額新台幣（下同）60萬元之本票各1紙交付上訴人，以伊之名義向上訴人借款60萬元，並以伊所有系爭不動產為上訴人設定最高限額72萬元、存續期間自94年5月18日至94年8月17日之抵押權，復於94年5月27日，在高雄市○○區○○街○巷○弄2之4號上訴人住所樓下，由伊與上訴人就上開新東段616至626地號等11筆土地之買賣簽訂不動產買賣契約書，當時伊因買賣契約書第2條記載交付之定金僅為25萬元，與實際借款金額60萬元不符，曾詢問上訴人為何如此記載，上訴人告稱此僅係形式上之記載，俟丁○○及甲○○○將買賣之土地出售，即可清償借款將抵押權登記塗銷，伊遂不以為意。詎上訴人竟於94年11月24日以買賣為原因將上開新東段616至626地號等11筆土地移轉登記為甲○○○所有，再由甲○○○移轉登記於他人名下，致伊未能取得該11筆土地作為擔保，且於中國信託商業銀行聲請強制執行伊所有系爭不動產時行使抵押權參與分配，並另就系爭不動產聲請裁定拍賣抵押物。伊雖曾向上訴人借款60萬元，惟始終未自上訴人收到任何借款，則伊以系爭不動產為上訴人設定之最高限額抵押權即無擔保債權存在，依民法第179條及第767條之規定（請求擇一為伊有利之判決），伊得請求上訴人塗銷該最高限額抵押權登記等情，求為命上訴人應將被上訴人所有系爭不動產於94年5月19日所為最高限額72萬元之抵押權登記予以塗銷之判決（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：伊於94年3月7日標得上開新東段616至626地號等11筆土地，原所有權人 李超權 於同年月10日與伊簽約，向伊購買該11筆土地，惟李超權於約定之2個月期限內未能辦妥融資以支付價金，其事為丁○○及被上訴人之夫丙○○所知，即向伊表示其等有意購買該11筆土地，惟欠缺短期資金，丙○○並提議以被上訴人所有系爭不動產辦理抵押借款，經伊評估被上訴人所有系爭不動產扣除第一順位抵押債權尚有60萬元之價值，伊遂在丙○○及丁○○之拜託下，同意以被上訴人所有系爭不動產作為向伊借款之擔保。嗣於94年5月18日，丙○○邀伊與被上訴人及丁○○在屏東縣屏東地政事務所見面，當場即由被上訴人簽發面額60萬元之本票及填寫借據，並由丙○○、丁○○在本票背書及在借據簽名擔任連帶保證人，被上訴人同時以其所有系爭不動產為伊設定最高限額72萬元之抵押權，並簽寫收到現金60萬元之收據交付伊收執，伊則當場將現金35萬元交由丙○○點收（又稱預扣3個月共4萬5,000元之利息，將現金30萬5,000元交付被上訴人），其餘25萬元另於94年5月27日被上訴人與伊簽訂不動產買賣契約書時作為定金。又被上訴人與伊簽訂之不動產買賣契約書約定，被上訴人如不能於94年7月27日前交付尾款490萬元，伊得沒收定金，並不經催告解除契約，嗣因被上訴人未於94年7月27日前交付尾款490萬元，伊遂另將上開新東段616至626地號等11筆土地於94年11月24日售與甲○○○，而以前述被上訴人所交付之定金25萬元作為價金之一部，並於94年11月24日辦畢所有權移轉登記。被上訴人指稱上開最高限額抵押權擔保之債權不存在云云，並非實在，從而其請求塗銷抵上開最高限額抵押權登記，即非有理由等語，資為抗辯，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：㈠原法院93年度執字第21383號中國農民銀行與 李清風 、李超
權間請求清償債務民事執行事件，於94年3月7日拍賣李超權所有坐落屏東縣○○鄉○○段616至626地號等11筆土地，由上訴人以總價381萬1,800元得標拍定，並經原法院於同年月23日發給權利移轉證書，由上訴人取得所有權。
㈡嗣因丁○○（即蕭炳煌）等人有意向上訴人購買上開新東段
616至626地號等11筆土地，但缺少資金，乃商請被上訴人提供其所有系爭不動產辦理抵押借款，以取得資金，被上訴人因而於94年5月18日在屏東縣屏東地政事務所，簽發面額60萬元之本票及填寫借據，向上訴人借款60萬元，並由丁○○及被上訴人之夫丙○○在本票背書及在借據簽名擔任連帶保證人，且由被上訴人以其所有系爭不動產為上訴人設定最高限額72萬元、存續期間自94年5月18日至94年8月17日之抵押權，於94年5月19日辦畢登記。
㈢被上訴人復於94年5月27日在高雄市○○區○○街○巷○弄
2之4號上訴人住所樓下，以其名義與被告簽訂不動產買賣契約書，向上訴人買受上開新東段616至626地號等11筆土地，約定總價515萬元，於契約成立同時交付25萬元定金，另490萬元於94年7月27日前交付。
㈣惟嗣後上訴人並未將上開新東段616至626地號等11筆土地
移轉登記於被上訴人名下，而另於94年11月24日售與甲○○○，並以前述被上訴人所交付之定金25萬元作為價金之一部。
四、本件兩造爭執事項：㈠上訴人有無交付總共60萬元之借款予被上訴人？㈡被上訴人請求上訴人應將系爭不動產於94年5月19日所為最高限額72萬元之抵押權登記予以塗銷，是否有理由？茲分述如下：
㈠上訴人有無交付總共60萬元之借款予被上訴人？⒈查上訴人主張被上訴人於94年5月18日向其借款60萬元，分
兩次交付，第一次94年5月18日在屏東地政事務所當場交付30萬5,000元（35萬元扣除60萬元的每月利息1萬5,000元，三個月共4萬5,000元)給被上訴人，第二次在94年5月27日雙方訂立不動產買賣契約，以其中25萬元作為訂金，二次共交付60萬元等情，業據提出本票、借據、收據及不動產買賣契約書為證（原審卷第47至49頁、53、54頁），並經證人丁○○證稱：「……當時要買土地不夠錢，丙○○提議說他要向被上訴人先借房子向他人調錢，當時被上訴人的房子已經有設定抵押給銀行了，最後就是將爭房屋跟上訴人借款……當時丙○○為了讓被上訴人放心，所以丙○○要求用被上訴人的名義簽訂（不動產買賣契約書）」、「（被上訴人向上訴人借了多少錢？）60萬，當時我有在場，是在高雄市文化中心那邊借的，錢是屏東地政事務所交付的，……我有看到上訴人拿錢給被上訴人」、「（本件是何人向上訴人借錢？）被上訴人」、「（除了25萬元當作定金外，其餘借款你有無看到上訴人交付被上訴人？）我有看到。（地點？）在屏東地政事務所申請地籍資料的地方。（你知道上訴人交付給被上訴人的金額是多少？）金額我不知道，但我知道他們在算錢」（原審卷第76、219、220頁）等語屬實。參以被上訴人出具借據及收據各1紙亦表明「該款項當日親收足訖無訛」、「茲收到現金新台幣陸拾萬元正無誤」等語（原審卷第48、49頁），又兩造於94年5月27日簽訂之不動產買賣契約書第2條亦記載：「買賣總價款為新台幣伍佰壹拾伍萬元正，於本契約成立同時由乙方（指被上訴人）即付新台幣貳拾伍萬元正予甲方作為定金。」有該不動產買賣契約書可稽（原審卷第54頁反面），足見上訴人之主張自堪信為實在。
⒉上訴人雖否認收到任何借款云云，並舉證人丙○○證稱：我
們都沒有拿到錢，只是有寫借據而已等語為證。惟查除前述證人丁○○證稱有看到上訴人拿錢給被上訴人，及其餘25萬元借款作為定金有不動產買賣契約書可稽外，再觀之證人洪素珍證稱：「（有無講好60萬元利息誰付？）因為是公司名義買的，丙○○是股東，所以用公司名義付利息，付沒有幾期公司就倒了。」、「（為何60萬元丙○○借款，但利息是公司付款？）因為之前就講好，丙○○沒有錢，三個月內土地沒有賣出，利息就由公司支付。」（屏東地院97年度偵續字第43號第30、31頁）。是被上訴人除25萬元定金外，若無收取上訴人所交付30萬5,000元（35萬元扣除60萬元的每月利息1萬5,000元，三個月共4萬5,000元)現金，何以丙○○所合夥之公司需支付60萬元之利息？況丙○○於屏東地檢署96年度他字第1624號詐欺案亦證稱：我當時是把借得的60萬借給了丁○○等語（該案卷96年10月31日詢問筆錄），是丙○○所證稱未拿到錢等語，顯係附和上訴人之詞，而均無可採。
⒊次查，被上訴人於94年5月18日向上訴人借款60萬元，上訴
人分兩次交付，第一次94年5月18日在屏東地政事務所當場交付30萬5,000元（35萬元扣除60萬元的每月利息1萬5,00
0元，三個月共4萬5,000元)給被上訴人，第二次在94年
5月27日雙方訂立不動產買賣契約，以其中25萬元作為訂金，已如前述。則上訴人即有交付總共60萬元之借款予被上訴人，兩造間60萬元消費借貸契約即屬有效成立。至上訴人事後將買賣之標的物即上開新東段616至626地號等11筆土地，於94年11月24日以買賣為原因移轉登記為甲○○○所有，於兩造間已成立消費借貸60萬元之事實無關。
㈡被上訴人請求上訴人應將系爭不動產於94年5月19日所為最
高限額72萬元之抵押權登記予以塗銷，是否有據？查被上訴人以其所有系爭不動產為上訴人設定存續期間自94年5月18日至94年8月17日之最高限額72萬元抵押權，有土地登記簿謄本可稽（原審卷第27頁），而被上訴人又迄未舉證證明其已清償前述60萬元借款。從而，被上訴人以該最高限額抵押權登記妨害其所有權為由，依民法第179條及第76
7條之規定，請求上訴人塗銷該最高限額抵押權登記，尚屬無據。
五、綜上所述，被上訴人請求上訴人應將系爭不動產於94年5月19日所為最高限額72萬元之抵押權登記予以塗銷，為無理由，不應准許。原審判命上訴人應將系爭不動產於94年5月19日所為最高限額72萬元之抵押權登記予以塗銷，自有未合。
上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國98年12月23日
民事第五庭
審判長法官蔡明宛法官魏式璧法官曾錦昌以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國98年12月23日
書記官梁美姿