臺灣高等法院臺中分院113年度上訴字第248號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院113年上訴字第248號刑事判決

裁判日期：民國113年06月04日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第248號上訴人即被告 廖以琳 00000000000000000000000000000000選任辯護人 賴奕霖 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第1214號中華民國112年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度少連偵字第567號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、廖以琳、丁○○（2人行為時均為年滿18歲以上尚未滿20歲之未成年人，丁○○經原審判決後未經上訴而確定）及甲○○（按係民國00年0月00日生，為14歲以上未滿18歲之少年；另案判決確定）均係朋友關係。經廖以琳邀集丁○○、甲○○商討謀議共同強取他人財物，並由廖以琳攜帶向不知情之友人游○○借得質地堅硬客觀上具危險性而足為兇器使用之手指虎1個，並提供亦可作為兇器使用之棍棒1支供丁○○持用；另甲○○則攜帶質地堅硬、客觀上對人之身體構成危險而足為兇器使用之空氣槍1支（按因無法發射彈丸而不具殺傷力，非屬槍砲彈藥刀械管制條例之槍枝）各作為犯罪工具。廖以琳、丁○○及甲○○3人即共同基於意圖為自己不法所有之攜帶兇器強盜犯意聯絡，於110年2月2日晚上11時30分，在臺中市○○區○○路○段000巷00號前，見丙○○騎乘機車至該處下車步行之際，其等先後上前，推由廖以琳持手指虎朝丙○○揮擊（未造成傷害）；另丁○○持棍棒站立於丙○○附近處；至甲○○則手持前述空氣槍並拉動滑套且以槍口朝指丙○○，致使丙○○因而達於不能抗拒程度後，由甲○○自丙○○身上取走現金新臺幣（下同）200元，其等再與丙○○一起步行回機車停放處，命丙○○開啟所騎乘機車置物廂，由廖以琳蹲下翻找丙○○置放於該機車置物廂內之錢包，並取走該錢包內現金6,200元，上開合計取得現金6,400元得手並逃離現場；另廖以琳於事後再將前述取得現金6,400元，朋分由甲○○取得100元；廖以琳實際取得現金6,300元，至丁○○則未取得任何現金。嗣經丙○○於110年2月3日報請警方循線追查，並於000年0月0日下午3時12分，在臺中市○○區○○街0號606室「海頓汽車旅館」車庫即不知情之游○○所有車牌號碼000-0000號普通重型機車置物廂內，扣得少年甲○○所有上開空氣槍1支、不知情之 游達坤 所有而借予廖以琳使用之上開手指虎1個。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力，如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，當以其於審判中之陳述作為證據。經查，證人丙○○於警詢時所為之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，並無法定例外之情形，且辯護人認此部分不具有證據能力，依前揭說明意旨，此部分應無證據能力。
二、又除前開證人丙○○於警詢時之證述外，其餘用以認定本案犯罪事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，雖屬傳聞證據，惟均經檢察官、上訴人即被告廖以琳（下稱被告）及辯護人於本院審理中表示同意有證據能力（本院卷第158頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，應認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭供述證據資料，均有證據能力。
三、本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告於原審審理中坦承不諱（參見原審卷第391頁至第392頁），核與證人即告訴人丙○○於原審審理中暨另案調查中具結證述、證人即另案少年甲○○於警詢、原審審理具結證述、證人游○○於原審另案調查中具結證述、證人即同案被告丁○○於警詢、另案調查中及本院審理中具結證述之內容大致相符（參見原審卷第269頁至第304頁、第306頁至第304頁；原審110年度少調字第164號卷〈下稱少調卷〉第31頁至第36頁、第145頁至第155頁、第188頁至第192頁、第196頁至第201頁、第203頁；本院卷第177至199頁），並有另案少年甲○○所有空氣槍1支、另案被告游○○所有手指虎1個另案扣案可佐，且有查獲刑案現場及扣案物品照片影本8張、監視器畫面翻拍照片影本7張、內政部警政署刑事警察局110年3月25日刑鑑字第1100017059號鑑定書〔按送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000）不具殺傷力〕及槍枝照片各1份（參見少調卷第99頁至第106頁、第221頁至第229頁、第239頁）附卷可參，足認被告上開自白內容，核與前揭事證相符，應屬事實而可採信。
二、被告於本院準備程序、審理中雖翻異前詞，於準備程序中辯稱：我有戴手指虎揮丙○○，丁○○有拿球棒，但他沒有動手，甲○○有拿一把空氣槍在旁邊對著丙○○。因為當時我跟他問身上有沒有東西（毒品），我跟他說我要愷他命，他說有，但我到現場他身上只有咖啡包，但是沒有我們要的愷他命，我們還等他半個小時左右，我們是要購買毒品才叫他出來的，當時是甲○○透過手機與丙○○對接，約在案發地點。我有叫他打開機車後座，因為我叫丙○○要補貼我們車資，有經過他的許可，他說可以，我才打開他的機車置物箱搜尋財物，我沒有看到有錢包，錢在置物箱內部，但並沒有錢包，200元是從機車置物箱拿出來的，我有問丙○○是否可以拿云云；於本院審理中辯稱：我當時準備了2萬元要跟丙○○買15公克的愷他命，等了快45分鐘，後來就不爽拿出上開工具出來，丙○○來了之後說已經沒有愷他命了，我就先推他，他問我們如何可以妥協，補貼車資如何，我說好，他就拿出200元出來，後來走回機車處，丙○○從置物箱拿了很多包咖啡包給甲○○云云。辯護人則為被告辯護稱：丙○○於案發時地係騎乘機車且頭戴安全帽，且被告、丁○○、甲○○等三人並未有任何傷害丙○○之行為，丙○○隨時可以騎車離開，可認被告之行為尚未至使丙○○不能抗拒之程度。如法院認被告之行為已使丙○○心生畏懼而使被害人自行或默許被告取其金錢，亦僅成立恐嚇取財罪。被告於開啟丙○○機車置物箱前，有詢問丙○○之意願並獲得其同意（參丁○○110年3月9日警詢筆錄第3頁、丙○○於原審112年10月13日審判筆錄第17頁至第18頁之證詞）。客觀而言，甲○○固有以玩具槍枝指著丙○○，且丁○○持棒球棍站在丙○○旁邊，惟甲○○之玩具槍並無殺傷力，丁○○並未對丙○○施行任何暴力行為，且丙○○之機車置物箱内放有鐵棍防身，實難認定丙○○已因被告之行為而有不能抗拒之情形。又丙○○前於原審訊問時稱置物箱内的現金6000多元是做新竹物流所領的錢（參原審卷第70頁）；復於原審審理時稱該現金係做點工的錢，是發當天的薪水（參原審卷第277頁），關於金錢來源之供述已前後不一，又依卷内調取之丙○○勞保資料(原審卷第131頁），丙○○並無任何投保紀錄，益見丙○○所稱其置物箱内有現金6200元（或6000元）是否為真，已非無疑。
是以被告於案發時地僅於丙○○同意後，取走200元之現金。
就超過200元之現金部分，除丙○○之指述外，卷内並無任何客觀證據證明被告確實有以強迫之方式取走，依罪疑惟輕、無罪推定之原則，尚不足認定被告有盜取告訴人6200元現金之行為等語。惟查：
㈠證人即告訴人丙○○於原審審理中暨另案調查中業已具結證述
：案發當時先由被告持手指虎朝我揮我的手臂，丁○○持棍棒站立於丙○○附近，離我大概一步的距離，甲○○則手持一把看起來像真槍的槍並拉動滑套且以槍口朝著我，因為有槍所以我不敢反抗，接著由甲○○從我身上拿200元，並叫我打開置物箱，丁○○說可以嗎？因為有人拿槍，所以我不敢反抗就打開置物箱，被告、丁○○就把我放在皮夾內的現金6,200元拿走，金額是我後來回去清點確認的等語（見原審卷第269頁至第304頁、少調卷第188頁至第192頁）。核與證人即另案少年甲○○於警詢、另案訊問、原審審理具結證述：當天是被告提議要搶毒品專線也就是小蜜蜂，都是被告策劃的，由我用微信聯絡丙○○到臺中市○○區○○路○段000巷00號前，地點是被告選的，我跟被告、丁○○先到場，丙○○到了後，被告持手指虎先揮丙○○的手臂，丁○○手持棍棒站在旁邊，我手持瓦斯手槍指著丙○○並拉滑套，被告就要丙○○打開置物箱，被告從丙○○身上拿走200元放入自己的口袋，另外還搶了10包毒品咖啡包等語（見原審卷第306頁至第331頁、少調卷第31頁至第36頁、第188頁至第192頁、第127頁至第130頁）；證人即同案被告丁○○於警詢、另案調查及本院審理中具結證述：當天是被告找我去現場，球棒是被告從家裡帶出來交給我，被告有先傳訊息給甲○○說要去搶，丙○○到場後，被告先用手指虎推被害人，我跟甲○○走過去，我用棒球棒指著丙○○，甲○○拿瓦斯槍敲丙○○的肩膀，之後我們走到丙○○的機車旁，被告問丙○○可不可以打開機車置物箱，丙○○說可以，被告問可不可以拿皮夾內的錢，丙○○說可以，被告就拿走200元等語（見少調卷第145頁至第155頁、第196頁至第202頁，本院卷第177至197頁），除關於所要強盜的物品是否包括毒品及所強盜之總金額略有不一外，其餘大致相符。
㈡此外參以本院勘驗現場監視器影像光碟結果（檔案名稱：000000000.694125，見本院卷第111、171頁），顯示丙○○騎乘機車至案發地點停放後，先往畫面上方中間處走去，消失於畫面，之後丙○○與被告、丁○○及甲○○自畫面上方中間處出現，並徒步走至機車停放處，丙○○走在畫面最左邊，最右邊之丁○○右手持一棒狀物，隨後丙○○打開機車置物箱，被告蹲下、甲○○則彎腰在機車置物箱內翻找物品，且被告翻找之時間長達15秒。是以勾稽上開證人證詞及勘驗結果，足徵被告於案發前確有邀集甲○○及丁○○至案發地點，見丙○○於騎乘機車至案發地點下車步行之際，由被告持手指虎朝丙○○揮擊、丁○○持棍棒在旁、甲○○則手持前述空氣槍並拉動滑套且以槍口朝指丙○○，之後先從丙○○身上取走200元，其等再走回丙○○機車停放處命其開啟所騎乘機車置物廂，由被告翻找丙○○置放於該機車置物廂內之錢包搜尋財物。
㈢被告雖辯稱其有詢問丙○○可否取走現金，丙○○有同意，其所
為不構成強盜云云，辯護人亦為被告辯護稱：丙○○於案發時地係騎乘機車且頭戴安全帽，且被告、丁○○、甲○○等三人並未有任何傷害丙○○之行為，丙○○隨時可以騎車離開，於機車處有放鐵棍，況甲○○之玩具槍並無殺傷力，可認被告之行為尚未至使丙○○不能抗拒之程度等語。惟按刑法第328條第1項所稱之「強暴」，指對人之身體，且足以抑制他人抵抗程度之有形力之行使；亦即直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，或使被害人處於不能抗拒之狀態。所稱之「脅迫」指對人，且足以抑制其抵抗程度之惡害通知行為；亦即以威嚇加之於被害人，使其精神上產生恐怖之心理，達於不敢或不能抗拒之程度。至於是否「不能抗拒」，除應考量行為人所實施之不法手段是否足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思外，並應就被害人之年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等因素，加以客觀之考察，以為判別標準（最高法院88年度台上字第2132號判決要旨參照）；又按恐嚇取財與強盜罪，二者就其同具有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪失意思自由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意思自由，後者被害人之意思自由已被壓制，達於不能抗拒之程度，故恐嚇取財罪，其恐嚇行為雖不以將來之惡害通知為限，即以目前之危害相加，亦屬之。但必其強暴、脅迫手段，尚未使被害人達於不能抗拒之程度始可，如其強暴、脅迫行為，已使被害人喪失意思自由，達於不能抗拒之程度，即應構成強盜罪，而非恐嚇取財罪（最高法院87年度台上字第2278號判決要旨參照）。亦即，刑法上強盜罪與恐嚇取財罪之區別，係以被告對被害人施用威嚇之程度為準，如其程度足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抗拒而為財物之交付者，為強盜罪。查本案案發時被告、丁○○、甲○○分持質地堅硬、手指虎、棍棒及空氣槍等兇器而圍繞在丙○○身旁，且本案案發時間係於深夜時段，地點非屬市中心鬧區人潮往來之處，其等推由被告先持手指虎對丙○○揮擊，雖無證據有造成傷勢，但並非沒有暴力攻擊之舉，丁○○則持棍棒站立於丙○○身旁，再由少年甲○○持外觀酷似真槍之黑色空氣槍朝指向丙○○身體之恫嚇方式，脅迫丙○○交付財物之事實，已如前述。雖甲○○所持並非真槍而僅係空氣槍，然參照卷附之槍枝照片（見少調卷第97、238、239頁），其外貌與真槍酷似，甲○○並有拉滑套指向丙○○之動作，更足使一般民眾誤認為真槍而生恐懼不敢反抗，依一般社會常情觀之，客觀上任何人處於丙○○當時處境，應無甘冒生命危險而加以反抗之可能，參以證人丙○○上開證述內容可知案發時其認為甲○○所持為真槍而不敢反抗，更足徵丙○○於案發時意思自由確已被壓制而無法抗拒，被告等人乃趁機強取財物，是被告上述犯行，應該當加重強盜罪之構成要件無訛。至丙○○縱然曾口頭同意被告取走現金並配合打開機車置物箱，然此無非係出於無奈而被迫配合之舉，難認丙○○主觀上有同意的意思；又丙○○於案發時既認為甲○○所持為真槍，且當時復有分持手指虎、棍棒在旁之被告、丁○○，若不配合其等之指示，如何能如辯護人所述隨時騎車自由逃離現場？堪認被告及辯護人上開所辯均係卸責之詞，委無足採。㈣至被告雖辯稱所拿取丙○○之現金僅200元云云，然被告及證人
丁○○於於另案調查中均自承，其等強盜丙○○取得現金合計為6,400元（見少調卷第274頁）等語明確，核與證人丙○○於原審審理暨另案調查中具結證述內容相符，若非其等實際取得現金合計6,400元，豈有於少年甲○○另案調查中附和證人丙○○證述內容之必要；何況被告於本院審理中自承確有先從丙○○取得200元後，再一起走回丙○○停放機車處，而參諸本院上開勘驗結果，被告於返回丙○○停放機車處後，確有蹲下在丙○○機車置物箱內翻找物品長達15秒之久，核與證人丙○○證述被告等人強盜其財物之過程相符，更足徵被告此部分辯解內容，無非事後卸責之詞，不足採信。至證人丙○○於原審訊問及審理中所證關於上開其餘6,200元之來源，所述雖略有不一，然此部分或因時間經過已久記憶不清所致，尚難依此逕認其所證不足採信，另依卷附丙○○之勞保投保資料，固未見其投保資料，然參諸證人丙○○所述其從事之點工或新竹貨運搬運工等工作，均係打零工性質，而雇主沒有為打零工之勞工投保勞保之情形尚屬常見，亦不能因此遽認證人丙○○所證不足採信，併予敘明。
㈤另證人甲○○上開於原審審理中雖證述：其與被告、丁○○強盜
被害人丙○○物品係毒品，並非現金云云，被告於本院審理時亦改稱當時是約丙○○要交易毒品，後來王○澤有從丙○○機車置物箱拿走咖啡包云云，亦即被告等人除強盜現金外，尚有強盜毒品之犯罪事實。然審酌被告、證人甲○○所述上開情節，業據被告、丁○○於另案調查中否認（見少調卷第196、201頁），亦與證人丙○○於原審審理中具結證述：我並無販賣任何毒品，當時遭被告、丁○○及甲○○強盜財物即現金共計6,400元（見原審卷第281頁至第282頁、第302頁）等語不符；況證人甲○○於原審審理中原證述，其等強盜丙○○之財物係現金等語明確，嗣後始改詞證述，其與被告、丁○○強盜丙○○物品係毒品，前後不一實難採信。是以本院認尚乏積極證據證明被告、證人甲○○此部分供述屬實，尚難採信而為不利於被告之認定，附此敘明。
㈥從而，被告於原審審理中自白內容，核與前揭事證相符，應
堪採信。其於本院審理中翻異前詞，無非事後卸責之詞，不足憑採。本案事證明確，其所為上開犯行，應堪認定。
參、論罪科刑
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。被告行為後，民法第12條於110年1月13日公布修正，並自112年1月1日起施行。修正前規定：「滿20歲為成年」；修正後則規定：「滿18歲為成年」。經查，被告為本案行為時之年齡均為18歲，此有個人戶籍資料查詢結果1份（見原審卷第15頁）附卷可參。依修正後民法第12條規定，被告於本案行為時屬成年人，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑；然依修正前民法第12條規定，則屬未成年人而無庸加重其刑，經比較新舊法結果，修正後民法規定並無較有利於前開被告之情形，應適用被告行為時之修正前民法第12條規定。被告依修正前民法第12條規定均係未成年人，自無依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑之餘地，先予指明。
二、按犯強盜罪而有刑法第321條第1項第4款所稱之結夥3人以上之情形，應以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯者在內，且係以結夥犯之全體俱有犯意之人為構成要件，若其中一人或數人缺乏犯意，則雖參與實行之行為，仍不能算入結夥之內（最高法院100年度台上字第4327號判決要旨參照）；另刑法第321條第1項第4款所稱結夥三人，係以結夥犯全體俱有責任能力為構成要件，若其中一人缺乏責任能力，則雖有加入實行行為，仍不能算入結夥三人之內（最高法院100年度台上字第4614號判決意旨參照）。是上開所稱結夥3人，係以結夥犯全體俱有責任能力及有犯意之人為構成要件，而該責任能力，僅具限制責任能力已足，不以具完全責任能力為必要。經查，在場共犯即少年甲○○行為時為14歲以上未滿18歲之少年，雖為限制責任能力人，然被告、丁○○及少年甲○○於前述犯罪時、地均在場，且係共同基於強盜犯意聯絡而各自負責部分之行為分擔，自該當「結夥3人以上」之構成要件。
三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判決要旨參照）。又按刑事法加重要件中所稱之兇器，乃泛指得供為殺、傷人之生命、身體之一切器物而言（最高法院98年度台上字第3460號判決要旨參照）。經查，被告及丁○○、少年甲○○於強盜時分別攜帶手指虎、棍棒、空氣槍等物，雖該空氣槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認為無法發射彈丸而不具殺傷力，非屬槍砲彈藥刀械管制條例之槍枝，然上開物品均屬質地堅硬物體，若持以朝人體強力攻擊，客觀仍足以對人之生命、身體及安全構成危害，核屬具有危險性之兇器甚明。是被告犯強盜罪，而有刑法第321條第1項第3款攜帶兇器之情形。
四、是核被告所為，係犯刑法第330條第1項而有刑法第321條第1項第3、4款所定之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪。被告與丁○○、少年甲○○間，就前開犯行，互有犯意聯絡，並分工合作、互相利用他人行為以達犯罪目的及行為分擔，均為共同正犯。
五、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年度台上字第1165號判決要旨參照）；亦即，刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。經查，被告為上述行為時，甫年滿18歲以上年紀尚輕，僅因涉世未深而為本案犯行，取得財物非鉅，嗣於少年甲○○另案審判中，與告訴人丙○○達成和解並給付賠償3千元等情，業經被害人丙○○於原審審理中陳述明確（見原審卷第70頁），並有原審110年度中司少刑移調字第42號調解程序筆錄影本1份（見少調卷第285頁至第287頁）附卷可參，足見其犯後尚有悔悟之心，依上開情狀觀之，如對被告處所犯刑法第330條之罪為法定本刑7年以上有期徒刑之重罪，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即科以最低度刑，容有過重之情狀，衡酌其犯罪情狀尚非不可憫恕，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
肆、本院之判斷
一、原審認被告所犯本案犯行，事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段等規定，並審酌被告正值年輕且有發展潛力者，不知努力賺取財物供己花用，竟居於主導地位起意邀集共犯各持兇器，於深夜時段，利用暴力強盜被害人丙○○財物，嚴重影響社會治安程度甚鉅，惟犯後於原審審判中均坦承犯行，亦與被害人丙○○達成調解並實際賠償3千元予被害人丙○○收受等情，足徵其犯後亦有實際填補被害人丙○○所受損失態度；另參酌其甫年滿18歲，易受外界引誘影響致使價值觀念偏差，暨其學經歷、家庭生活經濟情狀（詳見原審卷第393頁所示）等一切情狀，量處有期徒刑3年7月。暨認未扣案之現金6,300元即被告為本案犯罪所得（按被告合計取得犯罪所得6,400元，並朋分100元予少年甲○○），且被告於少年甲○○另案調查中與被害人丙○○達成和解並給付賠償3,000元完畢，已如前述，就被告上開犯罪所得已實際合法發還被害人丙○○即3,000元部分，依刑法第38條之1第5項規定不予宣告沒收；另就未扣案之被告本案犯罪所得剩餘3,300元部分，依刑法第38條之1第1、3項規定併予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核所為認事用法均無違誤，量刑亦均屬妥適。
二、被告上訴意旨略以：本件被告是否構成加重強盜非無疑問，蓋被害人於案發時地係騎乘機車且頭戴安全帽，且被告等三人並未有任何傷害被害人之行為，被害人隨時可以騎車離開，可認被告之行為尚未至使被害人不能抗拒之程度。如法院認被告之行為已使被害人心生畏懼而使被害人自行或默許被告取其金錢，亦僅成立恐嚇取財罪。客觀而言，甲○○固有以玩具槍枝指著被害人，且丁○○持棒球棍站在被害人旁邊，惟甲○○之玩具槍並無殺傷力，丁○○並未對被害人施行任何暴力行為，且被害人之機車置物箱内放有鐵棍防身，實難認定被害人已因被告之行為而有不能抗拒之情形。另就被告於案發時地取走之現金金額被害人供詞前後不一，且所述之金錢來源與卷内勞保資料相左，實難單憑被害人之指述，即認被告等於案發時地有取走告訴人6200元之現金。是以被告於案發時地僅於被害人同意後，取走被害人200元之現金。就超過200元之現金部分，除被害人之指述外，卷内並無任何客觀證據證明被告確實有以強迫之方式取走現金，依罪疑惟輕、無罪推定之原則，尚不足認定被告有盜取被害人6200元現金之行為等語。經查：本案案發時被告及丁○○、少年甲○○分持質地堅硬、具殺傷力之手指虎、棍棒及空氣槍等兇器，而對於丙○○施以上開強暴、脅迫手段，已使丙○○意思自由遭壓制而無法抗拒，被告等人乃趁機強取財物，應該當加重強盜罪之構成要件，以及被告所強盜之現金確為6400元等情，均已據本院論述如前，被告仍執前詞提起上訴為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張時嘉提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國113年6月4日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官姚勳昌法官紀佳良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官盧威在中華民國113年6月4日