裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上更(一)字第46號民事判決
裁判日期：民國96年11月07日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院臺中分院民事判決96年度上更㈠字第46號
上訴人乙○○訴訟代理人陳鎮律師
林佐偉 律師被上訴人 華南 商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 陳惠玲 律師
丙○○上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國95年08月25日臺灣臺中地方法院94年度訴字第793號第一審判決提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，本院於96年10月24日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審暨發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。其陳述除與原判決及本院前審判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠按民事訴訟法第358條關於私文書經本人或其代理人簽名、
畫押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用（參最高法院28年上字第10號判例）。準此，若私文書是否經本人或代理人簽名，於當事人間存有爭執者，即無民事訴訟法第358條推定私文書為真正之適用。本件上訴人否認83年07月20日消費者貸款申請及調查表上有關上訴人乙○○連帶保證人欄之簽名為真正，而有關乙○○之印文為盜蓋，是以上訴人與被上訴人間於原審就簽名之真正已存有爭執，原審即不得依民事訴訟法第358條之規定推定該簽名為真正。
㈡又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限（民事訴訟法第277條）。就舉證責任之分配，實務採法律規範要件分類說之特別要件說，即主張權利存在之人就權利發生事實之要件負舉證責任。本件就系爭消費者貸款申請及調查表上有關上訴人乙○○連帶保證人欄簽名之真正，應由被上訴人負舉證責任，然被上訴人於原審並無法證明該簽名為真正，據此原審即不得依同法第358條之規定認被上訴人就此部分已盡舉證責任，進而為有利於被上訴人之認定。
㈢印鑑章乃私人自管自用，尤其印鑑證明須本人親赴戶政機關
或親自出具委託書委任他人，方能辦理領取，而土地所有權狀原本係產權之重要證明文件，亦由所有權人親自收執保管，故第三人持有印鑑章等移轉登記所需文件係所有權人交付，乃社會事實之常態，非所有權人交付，為他人所盜用，為社會事實之變態。因之，主張常態事實者，無須負舉證責任，主張變態事實者，應負舉證責任。據此，印章自行持有為常態，受盜用為變態。本件上訴人於原審主張其印章遭訴外人 徐貴琳 盜用，自係應由上訴人負舉證責任。查本件上訴人乙○○就訴外人徐貴琳偽造署押及盜用印文罪嫌，曾向檢察官提出告訴，該案徐貴琳雖受無罪判決確定，然其曾於94年10月14日檢察官訊問時，問：辦理貸款是否需要保證人簽名蓋章？答：以前的手續都比較簡單，只能（要）單子填一填，印章蓋下去就好了，印章是由我母親拿給我的，銀行也沒有到我哥哥家去對保。問：當時如何跟乙○○說的？乙○○如何同意要當連帶保證人？答：這有牽涉到我弟弟，因為房子是與我弟弟共有的，但他生意失敗，所以要抵押他的房子，乙○○要當連帶保證人，應該我大嫂，就是乙○○太太也知道。94年10月21日檢察官訊問被上訴人東勢分行行員王文麟，問：第一次對保是否會核對保證人身份？答：要，保證人要親自帶身份證、印章及本人簽名才能完成。問：第二次之後的貸款，債務人有無可能拿著保證人印鑑自己去辦理貸款？答：是。問：如何確認保證人有同意？答：無法確認。同日訊問徐貴琳時，問：第一次辦理對保是乙○○跟你到銀行？答：印象中乙○○好像沒有去，銀行也沒有到乙○○家去對保。同年10月26日檢察官訊問上訴人之配偶詹顯妹，問：徐貴琳在80幾年去借了310萬，你是否知情？答：我不知道。問：他要借錢之前，有無跟你先生說請他擔任保證人？答：我先生也沒跟我說，我不知道。有關借錢乙事，我全部都不知道。又上訴人平日將該印鑑章置於酒櫃上供平日領取掛號信件之用，亦即所謂之遊戲章，而平日上訴人家人均在上班，僅有老母一人留在家中，訴外人徐貴琳未徵得上訴人之同意，即向其母親取得前開印鑑章而蓋用於系爭消費者貸款申請及調查表上，據此，上訴人就印章被盜用之事實已盡舉證之責，故原審之認定容有違誤。
㈣原審曾將94年12月15日原審當庭命上訴人親自書寫之簽名、
上訴人承認為真正之76年10月01日切結書立切結書欄、債務人欄簽名筆跡、94年6月3日上訴人親自書寫之簽名及身份證字號筆跡，與83年07月20日借款當時消費者貸款申請及調查表連帶保證人資料欄、簽名欄內之簽名及身份證字號筆跡，先後二度送請憲兵司令部鑑定結果，該鑑識中心均以特徵不穩定致無法比對，而無法做出鑑定。然原審竟以肉眼認為前揭筆跡無論筆畫、運勢、勾勒均頗為神似為由，而認前開83年07月20日之消費者貸款申請及調查表連帶保證人簽名欄內之簽名為上訴人所親簽。惟原審並未說明筆畫、運勢、勾勒何者及何地方有神似之處，僅空言有神似之處，實有判決不備理由之違誤。且將前揭筆跡以裸眼作判別，其筆跡及勾勒存有明顯差異，此由「徐」字之運筆即可明顯端出。
㈤縱認上訴人曾將印章交付本件借款人徐貴琳，惟上訴人並無
表見之事實，故其對被上訴人無須負授權人責任。依最高法院40年臺上字第1281號、68年臺上字第1081號判例對表見代理之相關見解，本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件。而知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責。上訴人未曾以自己之行為，向被上訴人表示以簽訂本件保證契約之代理權授與訴外人徐貴琳，且亦無明知徐貴琳表示為其簽訂本件保證契約之代理人而不為反對表示之情事。若被上訴人有反於此之主張，應就上訴人有表見之事實，負舉證責任。倘被上訴人未能就上訴人之表見事實舉證，則參照上開判例意旨所示，縱認上訴人曾將印章交付徐貴琳，亦不能徒憑該印章交付之事實，即認上訴人就本件保證契約應負表見代理之授權人責任。
㈥退步言，縱認上訴人有表見之事實，惟徐貴琳無權代理是被
上訴人明知或可得而知，故上訴人亦無須負授權人責任。蓋私人印章之用途相當廣泛，非僅止於借款保證一端，被上訴人為一專業辦理存、放款業務之金融機構，對於單純持有他人印章者，並不能表徵其即得代理他人為保證行為，理應知之甚稔。乃被上訴人竟徒憑徐貴琳持有上訴人印章之事實，即任由徐貴琳以上訴人名義為徐貴琳對被上訴人之借款從事保證行為，有違常情。被上訴人對徐貴琳之無權代理，若非明知，亦是因過失而不知，故不得對上訴人要求負授權人責任。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。其陳述除與原判決及本院前審判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變
態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證責任，且蓋章與簽名生同等之效力。查私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正（民事訴訟法第358條第1項）。最高法院雖著有70年台上字第657號判例，揭諸「由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之，我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛，原審徒憑上訴人曾將印章交付與 呂某 之事實，即認被上訴人就保證契約之訂立應負表見代理之授權人責任，自屬率斷」之要旨，惟該判例之適用，應以舉證人業已證明未授權他人使用印章，亦即印章遭人盜用為前提，乃屬當然。
㈡本件系爭借款消費者貸款契約書上之印文係上訴人印鑑章所
蓋用，此為兩造所不爭執。則上訴人否認印章係其本人所蓋或有授權他人蓋用，自應由其負舉證責任。惟上訴人就其印章遭盜用之事實，非但舉證尚有未足，且依下列情況證據顯示，上訴人同意擔任系爭借款連帶保證人之可能性甚高。上訴人雖曾以徐貴琳未經同意，竊取其所有之印鑑執以盜蓋並偽造署押於消費者貸款契約書上，藉以偽造系爭借款連帶保證人為上訴人之私文書後，持向被上訴人申辦系爭借款，涉犯行使偽造私文書等罪為由，對徐貴琳提出刑事告訴，惟該案件業經本院刑事判決無罪確定，益證訴外人徐貴琳確實取得上訴人乙○○之授權而使用系爭印鑑章並蓋用於本件連帶保證契約。且證人即被上訴人銀行行員 王又麟 、 朱元順 、上訴人之妻詹顯妹於警訊、檢察官訊問時所為證述內容及卷附書證，均未能證明或佐證上訴人所指稱之「盜蓋」情節。是上訴人就其印章遭盜用之事實，舉證實有未足。
㈢雖上訴人在上揭刑事案件之指述印鑑章遭盜蓋，惟告訴人之
告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，不宜僅憑告訴人之片面指訴，即認定其主張為真實。又除本件系爭借款外，徐貴琳另曾先後於83年7月20日、88年1月5日、88年7月19日，以上訴人名義為連帶保證人，分別向被上訴人借款240萬元、30萬元、70萬元，系爭借款則係徐貴琳基於帳務整合之須要，以借新還舊方式，用以清償餘欠舊債務之事實，有被上訴人提出之消費者貸款申請及調查表5件、存款往來明細表1件為證，應屬真正。是系爭借款既係徐貴琳基於帳務整合之需，以借新還舊方式所為之借款，並非另有新借款，則上訴人若曾擔任前3筆借款（尤其數額最大之第1筆借款）之連帶保證人，在上訴人本需就舊債務負連帶保證責任之情況下，系爭借款亦係徵得上訴人同意繼續擔任連帶保證人，應屬合理之推論。
㈣上訴人雖辯稱：從未擔任徐貴琳之連帶保證人云云，惟徐貴
琳於83年7月20日向被上訴人所借之240萬元，因係第一次借款，銀行為防止冒貸，依規定於授信時應進行確認借款人或保證人本人簽訂借款或保證契約的程序，即所謂對保手續，此經證人朱元順、王文麟於前揭案件警訊、檢察官訊問時證述明確；另徐貴琳83年7月20日之第1次借款，除於消費者貸款申請及調查表上蓋用上訴人所有印鑑章之印文外，被上訴人銀行並將上訴人之身分證影印留存，此有消費者貸款申請及調查表、身分證各1件（均影本）附卷可參；又將94年12月15日當庭命上訴人親自書寫之簽名及身分證字號筆跡、上訴人承認為真正之76年10月01日切結書立切結書欄、債務人欄簽名筆跡、94年6月3日上訴人親自書寫之簽名及身分證字號筆跡，與83年07月20日借款當時消費者貸款申請及調查表連帶保證人資料欄、簽名欄內之簽名及身分證字號筆跡，經以肉眼比對上開書據，83年07月20日借款當時消費者貸款申請及調查表連帶保證人資料欄、簽名欄內之簽名筆跡，與上訴人承認為真正之76年10月01日切結書立切結書欄、債務人欄簽名筆跡、94年6月3日上訴人親自書寫之簽名筆跡，無論筆劃、運勢、勾勒，均頗為神似。足見系爭借款係徵得上訴人同意擔任連帶保證人之可能性甚高。
㈤再進一步言，徐貴琳向被上訴人所借之4次貸款，於消費者
貸款申請及調查表、消費者貸款契約書上均蓋用有上訴人同一印鑑章之印文，此有消費者貸款申請及調查表5件、消費者貸款契約書1件（均影本）附卷可參；又台中地方法院刑事庭上開案件承辦法官曾傳喚上訴人於95年06月14日到庭，送達該次期日之傳票時，上訴人亦係以前揭印鑑章收受傳票，此有該送達證書1件附於調取之本院刑事庭上開刑事卷宗可查，足見前開文件所蓋用之印鑑章並未遺失，仍在上訴人保管中。則徐貴琳自83年07月20日第1次借貸起、迄至89年6月8日第4次借貸止，歷時近6年，能多次順利盜取上訴人保管中之印鑑章，蓋用於相關文件上並歸還原位，不被發現之機率實非甚高，益足證上訴人同意擔任系爭借款連帶保證人之可能性。
㈥又訴外人徐貴琳倘真未經上訴人同意，先後多次擅自盜蓋上
訴人之印章並偽造其簽名於前揭消費者貸款申請及調查表上，使上訴人因而先後承擔金額各為30萬元、70萬元、310萬元等高額借款之連帶保證責任，按理上訴人於得悉上開偽造文書之不法犯行時，自當甚感訝異詫然，或急於追問徐貴琳如何取得自己印章之方法及其動機，或進而追究徐貴琳之刑事責任以求自保，斷無僅以平和語氣告知徐貴琳儘速清償欠款之理。惟上訴人乙○○於台中地方法院刑事庭審理時證稱：「（你有無收到銀行92年之催告函？）我有收到，但我是晚上工作回去看到催告函，是家人拿給我看的，我是下班回家後才知道」、「（你收到催告函後，如何處理？）我收到催告函以後就問我弟錢怎麼還，我叫他把房子賣掉趕快還錢，不要都不還錢。我弟如何回答我現在想不起來」、「（上面催告函將你的名字是記載保證人，你有無針對這點問你弟？為何只跟他說叫他趕快還錢，為何反應如此？）我沒問他為何用我的名義作保證人」等語。則上訴人於接獲被上訴人92年（函文誤載為91年）03月12日寄發之催告函時，應可藉由函文第一行「台端前向敝行連帶保證借款人 徐桂琳 （應係徐貴琳之誤）借款1筆合計新臺幣310萬元整」之記載，清楚得知其係擔任徐貴琳向華南銀行借款310萬元之連帶保證人，竟無任何質問徐貴琳何以擅自假借其名義作保之舉動，反而出言督促徐貴琳儘快清償借款，顯見上訴人僅在意徐貴琳為何未能按期繳納本息。倘非上訴人早已知悉其係擔任該次借款之連帶保證人，又何能安然若此？尤其上訴人並非如起訴書所載係遲至94年初收受本院核發之支付命令後，始得悉擔任徐貴琳之借款連帶保證人，至少早於92年間接獲上開被上訴人華南銀行催告函時，即已對此知之甚詳。
㈦徐貴琳蓋用於消費者貸款申請及調查表上之印文，確係出自
上訴人所有之真正印章，而非徐貴琳所盜刻乙節，業據上訴人於台中地方法院偵查及審理時自陳在案。而上訴人所有之該枚印章，即為其於78年12月28日向被上訴人華南銀行開戶時選擇作為提款往來之印鑑，亦有印鑑卡一紙附於原審94年度訴字第793號民事卷宗可憑，足見上訴人係使用該枚印章與銀行交易往來，其重要性尚與單純作為受領郵件蓋用之尋常印章非可相提並論，上訴人理當妥善保管收存。此觀上訴人於92年間收受華南銀行催告函時，係在掛號郵件受領回執上蓋用隸書體之印章，而非本案徐貴琳蓋於前揭申請文件上之篆書體印章，其理至明。則徐貴琳所蓋上訴人印章既非作為單純受領郵件之用，應不致任意置放於他人可得輕易取用之處，徐貴琳如未經上訴人之授權交付該枚印章，並用於連帶保證借款債務，亦無可能先後多次恣意拿取該枚印章使用而不為上訴人察覺。是以上訴人於台中地方法院刑事庭審理時證稱：徐貴琳所蓋用之該枚印章平常均放在樓下櫃子裡，只是用來收受掛號信件云云，尚嫌無據，不足採信。
㈧再訴外人徐貴琳於刑事案件之數度陳述，益證上訴人乙○○
確實同意擔任其連帶保證人，並授權使用印鑑章。徐貴琳於94年08月21日於台中縣警察局東勢分局筆錄：「問：你向華南商業銀行東勢分行申請辦理房屋貸款，請乙○○擔任連帶保證人，是否有告知乙○○？答：有。二、三次都有告知乙○○。問：乙○○是否有同意擔任連帶保證人？答：有。……因為乙○○要上班，早出晚歸，他有授權給我」。台中地方法院檢察署94年度他字第2450號94年10月14日訊問筆錄：
「問：有無請乙○○填具連帶保證人？答：有，他口頭上都有答應」。94年10月21日訊問筆錄：「問：當時借款時，誰同意？答：我有經過乙○○口頭的同意」。94年10月26日訊問筆錄：「答：我有找乙○○當保證人，四次找他，他都有口頭上同意我」。且徐貴琳於台中地方法院刑事庭及高院刑事庭中屢次表示：我每次借款都事先有跟乙○○講，且經過乙○○口頭同意，每次印章用完之後就交還給乙○○。
㈨至對保非保證契約成立之要件，且契約書之作成，亦不以由
當事人自寫為必要，亦即銀行承辦人未辦理對保，亦不能使保證人因而免除其保證責任，有本件最高法院發回意旨可稽。查83年07月20日之首次借款，借款人徐貴琳起先並非邀同上訴人乙○○為連帶保證人，而係訴外第三人 徐貴清 （亦為上訴人之兄弟），惟因徐貴清債信不良，始更換為上訴人擔任，顯見被上訴人辦理授信均依金融機構相關授信準則辦理，從而，對保程序當然亦係依規定辦理。惟當年對保至今已逾10年，若假定該對保經辦平均每日對保2人，一年約200個營業日，10年下來對保將超過4000人次，加上系爭貸款係發生於上訴人東勢分行，該分行位於88年921大地震之主要災區，傷亡慘重，經辦人員歷經如此震驚事故，實無法肯定答覆當年上訴人乙○○是否確有蒞行親簽，故於台中地方法院檢察署94年他字第2450號訊問時，僅保守回答：本案一切授信均依相關授信作業規定辦理無訛。因此不宜僅以本件經辦人員對於有無辦理對保之回答含糊，率爾免除上訴人之連帶保證責任。
理由
一、被上訴人主張：訴外人徐貴琳曾先後於83年07月20日、88年01月05日、88年07月19日、89年06月08日，邀同上訴人為連帶保證人，分別向被上訴人借款240萬元、30萬元、70萬元、310萬元，其中88年07月19日借款中之30萬元，用以清償88年01月05日之欠款，另89年06月08日之借款，則係徐貴琳基於帳務整合之需要，以借新還舊方式，用以清償餘欠之舊債務。此89年06月08日之系爭借款約定利息按年息7.535%計算，並應按期繳納本息，若未依約繳納本息或清償本金時，除其餘借款視同全部到期外，且逾期清償在6個月以內者，按上開利率10%，超過6個月者，按上開利率20%計付違約金。嗣該系爭借款未按期繳納本息，經被上訴人就徐貴琳之財產聲請強制執行，於94年02月03日實施分配，不足受償部分尚欠如原審判決主文第1項所示本金、利息暨違約金未獲清償。而系爭借款消費者貸款契約書上所蓋用之上訴人印章，應係上訴人授權交付徐貴琳使用；縱為徐貴琳盜用，上訴人亦應依民法第169條之規定負與授權人同一責任；且系爭借款乃借新還舊，今新債務徐貴琳既未清償，則前揭2筆舊債務仍未消滅，上訴人仍應負連帶保證人之責任。為此依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求判命上訴人應給付被上訴人230萬1793元及其中221萬5847元自93年12月28日起至清償日止，按年息7.535%計算之利息，並自94年01月29日起至清償日止，在6個月以內者，按上開利率之10%，超過6個月者，按上開利率之20%加計違約金。
二、上訴人則以：上開4次借款上訴人均未擔任徐貴琳之連帶保證人，系爭借款消費者貸款契約書上連帶保證人之簽名係屬偽造，印文亦非上訴人親自或授權他人所為，而係遭人盜用；縱上訴人曾將印章交付徐貴琳，但上訴人未曾以自己之行為，向被上訴人表示簽訂保證契約之代理權授與徐貴琳，亦無明知徐貴琳表示為其簽訂保證契約之代理人而不為反對表示等表見事實，無需對被上訴人負授權人責任，不能徒憑該印章交付之事實，即認上訴人應負表見代理之授權人責任；即使上訴人有表見之事實，惟被上訴人為一專業辦理存、放款業務之金融機構，對於單純持有他人印章者，並不能表徵其即代理他人為保證行為，理應知之甚稔，被上訴人竟徒憑徐貴琳持有上訴人印章，即任由徐貴琳以上訴人名義為徐貴琳對被上訴人之借款從事保證行為，徐貴琳無權代理為被上訴人明知或可得而知，上訴人無須負授權人責任；上訴人既未曾擔任徐貴琳於83年07月20日向上訴人借款之連帶保證人，自無新債務未清償舊債務仍未消滅，仍應負擔連帶保證債務之餘地等語，資為抗辯。
三、原審依被上訴人請求判命上訴人應給付被上訴人230萬1793元及其中221萬5847元自93年12月28日起至清償日止，按年息7.535%計算之利息，並自94年01月29日起至清償日止，在6個月以內者，按上開利率之10%，超過6個月者，按上開利率之20%加計違約金。上訴人對原審判決聲明不服，上訴請求將原判決廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴；被上訴人則請求判決駁回上訴。兩造前揭主張及抗辯，對於訴外人徐貴琳曾於89年06月08日向被上訴人借得系爭借款，借款金額為
310萬元，約定借款期限自89年07月25日起至96年07月25日止，利息按年息7.535%計算，本息定額攤還，如未依約按期繳納本息時，借款視同全部到期，其逾期清償在6個月以內者，按上開利率之10%，超過6個月者，按上開利率之20%加計付違約金。嗣系爭借款未按期繳納本息，債務視為全部到期，經被上訴人就徐貴琳之財產聲請強制執行後，尚有如原審判決主文第1項所示本金、利息暨違約金未獲清償。而該系爭借款消費者貸款契約書上之印文係以上訴人所有之印鑑章所蓋用等事實，均雙方所不爭執。並有該消費者貸款契約書、強制執行金額計算書分配表、分配結果彙總表、債權憑證等附卷可證，自堪採為判決之基礎。而兩造所爭執者，乃上訴人是否有擔任系爭借款契約之連帶保證人？或授權訴外人徐貴琳代為簽訂系爭借款之連帶保證契約？爰分析審酌如下：
㈠按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須
具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年臺上字第887號判例意旨參照）。私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項定有明文；私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任（最高法院69年度台上字第1300號、70年度台上字第4339號、74年度台上字第461號、74年度台上字第2143號、82年度台上字第1505號、86年度台上字第717號、93年度台上字第1505號判決意旨參照）。至最高法院70年台上字第657號判例意旨，揭諸「由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之，我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛，原審徒憑上訴人曾將印章交付與呂某之事實，即認被上訴人就保證契約之訂立應負表見代理之授權人責任，自屬率斷」要旨之適用，應以舉證人業已證明未授權他人使用印章，亦即其印章係遭人盜用為前提，此乃屬當然。
㈡系爭借款貸款契約書上連帶保證人欄蓋用之印文，既係以被
告所有之印鑑章所蓋用，縱簽訂系爭借款契約時上訴人未親自出面，該消費者貸款契約書上之簽名亦非上訴人所自為，但仍可推定該消費者貸款契約書有關上訴人擔任連帶保證人之記載為真正，參諸該消費者貸款契約書所載，被上訴人就上訴人曾同意擔任（授權徐貴琳簽立）系爭借款連帶保證人之特別要件事實，應已盡舉證之責。被上訴人就上訴人曾同意擔任系爭借款連帶保證人所須具備之特別要件事實，既已盡舉證之責，而上訴人主張：印文非其親自或授權他人所為，而係遭人盜用云云，復為被上訴人所否認，則上訴人就上開有利於己亦即印章遭盜用之變態事實，自應負舉證之責。上訴人雖謂伊已就印章被訴外人徐貴琳盜用之事實，以訴外人徐貴琳涉犯偽造署押及盜用印文罪嫌，向檢察官提出告訴，依訴外人徐貴琳、被上訴人東勢分行行員王文麟、上訴人之配偶詹顯妹等人在該案偵查中所述，應可認定上訴人平日係將印鑑章置於酒櫃上供平日領取掛號信件之用，亦即所謂之遊戲章，而平日上訴人家人均在上班，僅有老母一人留在家中，訴外人徐貴琳係未徵得上訴人之同意，向母親取得上訴人之印鑑章而蓋用於系爭消費者貸款申請及調查表上，故上訴人就印章被盜用之事實已盡舉證之責云云。然依訴外人徐貴琳於94年08月21日接受台中縣警察局東勢分局訊問時之筆錄記載：「問：你向華南商業銀行東勢分行申請辦理房屋貸款，請乙○○擔任連帶保證人，是否有告知乙○○？答：有。二、三次都有告知乙○○。問：乙○○是否有同意擔任連帶保證人？答：有。……因為乙○○要上班，早出晚歸，他有授權給我」。台中地方法院檢察署94年度他字第2450號94年10月14日訊問筆錄：「問：有無請乙○○填具連帶保證人？答：有，他口頭上都有答應」。94年10月21日訊問筆錄：「問：當時借款時，誰同意？答：我有經過乙○○口頭的同意」。94年10月26日訊問筆錄：「答：我有找乙○○當保證人，四次找他，他都有口頭上同意我」。且徐貴琳嗣於法院審理中仍一再表示每次借款都事先有跟乙○○講，且經過乙○○口頭同意，每次印章用完之後就交還給乙○○等語。該案最後徐貴琳亦受無罪判決確定。則上訴人以其曾向檢察官提出告訴為由，謂伊已就印章被盜用之變態事實盡其舉證之責任云云，殊屬無據。
㈢除系爭借款外，訴外人徐貴琳另曾先後於83年07月20日、88
年01月05日、88年07月19日，以上訴人名義為連帶保證人，分別向被上訴人借款240萬元、30萬元、70萬元，系爭借款則係徐貴琳基於帳務整合之須要，以借新還舊方式，用以清償餘欠舊債務。此據被上訴人提出消費者貸款申請及調查表5件、存款往來明細表1件證明屬實。是系爭借款既係徐貴琳基於帳務整合之需，以借新還舊方式所為之借款，並非另有新借款，則上訴人若曾擔任前3筆借款（尤其數額最大之第1筆借款）之連帶保證人，在上訴人本需就舊債務負連帶保證責任之情況下，系爭借款亦係徵得上訴人同意繼續擔任連帶保證人，應屬合理之推論。雖上訴人辯稱：伊從未擔任徐貴琳之連帶保證人云云。惟徐貴琳於83年07月20日初次向被上訴人借貸240萬元時，因係第一次借款，銀行為防止冒貸，依規定於授信時應會進行確認借款人或保證人本人簽訂借款或保證契約程序，即所謂對保手續，此經證人朱元順、王文麟於前揭刑案警訊、偵查中證述甚明。既經對保確認保證人之程序，自足認定上訴人確有擔任連帶保證人無誤。而其後之各次借款，縱上訴人未親自簽名，被上訴人再進行對保手續，但且契約書之作成，不以由當事人自寫為必要，既有蓋用上訴人相同之印鑑章為連帶保證人，顯然亦經上訴人同意擔任連帶保證人無疑。且對保則非保證契約成立之要件，故非第一次借款之系爭保證契約，縱未經被上訴人未再進行對保手續，亦不能使上訴人因而免除其保證責任。
㈣倘訴外人徐貴琳真未經上訴人同意，先後多次擅自盜蓋上訴
人之印鑑章並偽造其簽名於系爭借款之消費者貸款申請書及調查表上，使上訴人因而先後承擔金額各為30萬元、70萬元、310萬元等高額借款之連帶保證責任，按理上訴人於得悉徐貴琳上開不法犯行時，自當甚感訝異詫然，或急於追問徐貴琳如何取得自己印章之方法及其動機，或進而追究徐貴琳之刑事責任以求自保，始合乎常情。惟上訴人乙○○於台中地方法院刑事庭審理時證稱：「（你有無收到銀行92年之催告函？）我有收到，但我是晚上工作回去看到催告函，是家人拿給我看的，我是下班回家後才知道」、「（你收到催告函後，如何處理？）我收到催告函以後就問我弟錢怎麼還，我叫他把房子賣掉趕快還錢，不要都不還錢。我弟如何回答我現在想不起來」、「（上面催告函將你的名字是記載保證人，你有無針對這點問你弟？為何只跟他說叫他趕快還錢，為何反應如此？）我沒問他為何用我的名義作保證人」等語。而上訴人於接獲被上訴人92年（函文誤載為91年）03月12日寄發之催告函時，應可藉由該函文第一行「台端前向敝行連帶保證借款人徐桂琳（應係徐貴琳之誤）借款1筆合計新臺幣310萬元整」之記載，清楚得知其係擔任徐貴琳向被上訴人借款310萬元之連帶保證人，其竟無任何質問徐貴琳何以擅自假借其名義作保，僅只督促徐貴琳儘快清償借款。顯見上訴人對於擔任借款連帶保證人之事，知悉並同意，始未急於追問詳細內情，而僅以平和語氣告知徐貴琳儘速清償。㈤又上訴人曾於76年間因向被上訴人借款，而提供其配偶詹顯
妹名下坐落台中縣○○鄉○○段717、718、719號土地及其地上建物，設定抵最高限額抵押權120萬元予被上訴人（見原審卷第203-210頁登記簿謄本），上訴人 陳明 該抵押借款早在83年以前就已清償，但抵押權設定迄未塗銷，係因被上訴人認為尚有本件保證債務，而不肯辦理塗銷等語。倘本件系爭保證債務並不存在，上訴人殊無不訴請塗銷該抵押權設定登記之道理。是以上訴人應有擔任系爭借款契約之連帶保證人，堪以認定。
四、稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文；又稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，亦為同法第739條所明定；另保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明（最高法院45年台上字第1426號判例參照）；而連帶債務之債權人，依同法第273條第1項規定，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。本件上訴人既有擔任系爭借款之連帶保證人，則在系爭借款尚有如原審判決主文第1項所示本金、利息及違約金未獲清償之情況下，上訴人自應負與主債務人徐貴琳同一清償之責。從而，被上訴人主張本於消費借貸及連帶保證契約之法律關係，請求上訴人應給付如原審判決主文第
1項所示本金、利息及違約金，自屬有據，應予准許。至兩造有關表見代理、新債清償之攻擊防禦，則無庸再予贅敘。
五、綜上所述，原審判命上訴人給付被上訴人230萬1793元及其中221萬5847元自93年12月28日起至清償日止，按年息百分之7.535計算之利息，並自94年01月29日起至清償日止，在6個月以內者，按上開利率之10%，超過6個月者，按上開利率之20%計付違約金，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決結果，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年11月7日
民事民五庭審判長法官林陳松
法官王重吉法官古金男以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官詹錫朋中華民國96年11月8日
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