臺灣高雄地方法院110年度訴緝字第53號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院110年訴緝字第53號刑事判決

裁判日期：民國111年03月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決110年度訴緝字第52號110年度訴緝字第53號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告朱映霖選任辯護人蔡坤展律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第2342號、第19229號），本院合併審理判決如下：
主文朱映霖犯如附表一編號1至2所示之罪，分別處如附表一編號1至2「罪刑及沒收欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年捌月。
事實
一、朱映霖明知明知甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮分屬毒品危害防制條例所列管之第二、三級毒品，非經許可不得販賣，且其中第二級毒品未經許可不得持有，竟分別為下列行為：㈠與真實年籍不詳之「 陳建志 」共同基於販賣第二級毒品以營
利之犯意聯絡，推由「陳建志」於民國109年1月15日10時49分許，透過網路聊天室刊登販賣第二級毒品甲基安非他命予不特定人之訊息，經員警於同日稍晚佯裝表示以新臺幣（下同）2,800元購買並約定見面交易後，再由朱映霖使用其所有之行動電話供聯絡之用，透過通訊軟體聯繫交易毒品事宜，進而於同日13時58分許，前往高雄市○○區○○○路00號「古德曼咖啡」前進行交易，欲藉此營利，當場為員警查獲，並在朱映霖身上扣得如附表二編號1、2所示前揭供販賣之第二級毒品甲基安非他命8包（各含包裝袋1只，重量詳如附表二）、行動電話1支（含SIM卡1枚），因而止於未遂。
㈡基於販賣第二、三級毒品以營利之犯意，於109年9月15日18
時28分稍早某時許，使用其所有之電子磅秤、行動電話供秤量毒品及聯絡之用，透過通訊軟體散布販賣第二、三級毒品甲基安非他命、含4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包予不特定人之訊息，經員警於同日稍晚佯裝表示以7,000元購買並約定見面交易後，進而於同日19時30分許，前往高雄市○○區○○○路00號「旅居文旅」樓梯間進行交易，欲藉此營利，當場為員警查獲，並在朱映霖身上及其居住之「旅居文旅」房間內，扣得如附表二編號3至6所示前揭供販賣之第二級毒品甲基安非他命2包（各含包裝袋1只，重量詳如附表二）、含4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包1包（各含包裝袋1只，重量詳如附表二）、電子磅秤1臺、行動電話2支（各含SIM卡1枚），因而止於未遂。朱映霖復於偵查及審判中均自白上開㈠㈡販賣第
二、三級毒品犯行，因而查獲全情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局、三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明本判決所引用具有傳聞證據性質之各項證據，均經檢察官、被告朱映霖（下稱被告）及其辯護人於本院審理中，明示同意有證據能力（見本院110年度訴緝字第52號卷〈下稱訴緝卷〉第216-217頁），本院審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自具備證據能力；其餘非供述證據，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，或有證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日合法踐行證據調查程序，由當事人互為辯論，業已保障當事人訴訟上之程序權，本院均得採為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠前揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均自白不諱
（見高雄市政府警察局新興分局高市警新分偵字第10970172300號卷〈下稱警卷〉第4-17頁，臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第2342號卷〈下稱偵一卷〉第15-20頁，臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第19229號卷〈下稱偵二卷〉第23-34頁、第137-145頁，本院109年度訴字第464號卷〈下稱本院卷〉第63-64頁，訴緝卷第61-67、216、228-229頁），並有員警職務報告、網路聊天室及通訊軟體對話紀錄、高雄市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、毒品初步檢驗報告單、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見警卷第18-21、26-48頁，偵一卷第55-59頁，偵二卷第13-15、41-59、75-107、183、189頁），及如附表二編號1至6所示之物扣案為憑（見本院卷第45-49頁，本院110年度訴字第163號卷第35-39頁），足認被告上開任意性自白，確與事實相符，得為本件論科之依據。
㈡又所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否
已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。查本件販賣第二、三級毒品犯行雖均經員警誘捕偵查，尚未實際支付價金，然被告自承：因為生活費不夠、缺錢才賣毒品等語（偵一卷第17頁，偵二卷第143頁），堪認被告前揭販賣毒品確可賺取轉手間之價差為利潤，均係基於營利之意圖所為無訛。
㈢綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由㈠新舊法比較
本件被告為事實欄㈠所載行為後，毒品危害防制條例業於109年1月15日修正公布，自公布後6個月施行，其中第4條第2項規定提高罰金刑之刑度，並修正第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，對於被告均非有利，依刑法第2條第1項前段規定，此部分應適用被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條例規定論處。
㈡罪名及罪數
按甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所列之第二、三級毒品，均不得非法販賣，且其中第二級毒品未經許可不得持有。又共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段均參與，即應對於全部所發生之結果共同負責。查本件事實欄㈠部分，被告與「陳建志」共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，推由「陳建志」刊登販賣毒品訊息；事實欄㈡部分，則由被告自行散布販賣毒品訊息，兩次犯行均經員警佯裝表示購買後，再由被告攜帶毒品進行交易，均已著手實行販賣毒品之行為，惟因員警實際上均無買受毒品之真意，前述販賣行為客觀上即屬不能完成，均僅止於未遂，已如前述；核被告所為，如事實欄㈠部分，係犯修正前毒品危害防制條第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；如事實欄㈡部分，則係犯毒品危害防制條第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二、三級毒品未遂罪。其持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪（其持有第三級毒品之行為，因純質淨重未逾20公克，不構成刑事上犯罪，不生持有為販賣所吸收不另論罪之問題）。又如事實欄㈠所載犯行，被告與「陳建志」有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另如事實欄㈡所載犯行，被告以販賣營利之單一犯意，同時販售不同級別之毒品，一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。末被告所犯如事實欄㈠㈡所載販賣第二級毒品未遂共2罪間，時地有別、對象不同，兩者行為互殊，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。
㈢刑之減輕
1.按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查被告所犯如事實欄㈠㈡所載販賣第二級毒品未遂罪，均已著手實行販賣毒品販行，尚未達到販賣既遂之程度，均屬未遂犯，業如前述，爰依前揭規定，均按既遂犯之刑減輕之。
2.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及（歷次）審判中均自白者，減輕其刑，修正前（現行）同條例第17條第2項定有明文。查被告就如事實欄㈠㈡所載販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白不諱，業如前述，符合前揭偵審自白減輕規定鼓勵犯罪行為人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源而設之立法目的，均應依法分別減輕其刑，併與前述未遂犯減輕規定，依法遞減之。
3.至於被告於偵查中雖供稱其毒品來源為「陳建志」、「誌啊」「售執」等語，惟迄至本案辯論終結，偵查機關均未查獲其他正犯或共犯，有高雄市政府警察局新興分局109年11月2日、110年12月29日函文暨相關職務報告、臺灣高雄地方檢察署111年1月14日函文暨相關報告在卷可參（見本院卷第81-83頁，訴緝卷第125-153、181-207頁），足見偵查機關並未因被告指陳毒品來源而查獲其他正犯或共犯，尚不得援以毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，附此敘明。
4.末辯護人雖稱被告販毒行為情輕法重等語。惟本件被告販賣甲基安非他命之犯罪情狀，客觀上並無足以引起一般同情，認為即使依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2
項規定遞減其刑後，宣告法定低度刑度，猶嫌過重之情形，自無刑法第59條酌量減輕其刑規定適用，併此指明。
㈣量刑依據
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本身染有毒癮，明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，詎其無視法律禁令，藉由網路向不特定人兜售甲基安非他命、含4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包，幸因員警及時查獲，始未使毒品進一步擴散，犯罪所生危害非輕；尤以被告於事實欄㈠所載犯行遭員警查獲後，仍另行起意實行事實欄㈡所載犯行，顯見其完全無視法律禁令之心，更應予以責難；惟兼衡被告二次擬販賣毒品數量金額非鉅，犯後復坦認全部犯行，並就犯罪細節清楚交代，犯罪後態度尚可；另被告自述學歷為大學畢業、從事廣告設計、離婚獨居、身體狀況良好等語（見訴緝卷第229-230頁），暨其犯罪情節、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1至2「罪刑及沒收欄」所示之刑。
㈤定執行刑
按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，採取限制加重原則，資為量刑裁量權之外部界限，並應受比例原則等內部界限之支配，使以輕重得宜，兼顧刑罰衡平原則，以區別數罪併罰與單純數罪之不同。查被告所犯如事實欄㈠㈡所載販賣第二級毒品犯行，犯罪時間均為109年，犯罪手法類似，實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，另考量因生命有限，刑罰對受刑人所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，就被告所犯如事實欄㈠㈡所載販賣第二級毒品未遂共2罪，定其應執行刑如主文所示。
四、沒收之宣告㈠扣案之第二級毒品
按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表二編號1、3所示之甲基安非他命，均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，且分別係被告如事實欄㈠㈡所載販賣第二級毒品未遂犯行所用，業經本院認定如前；另前開甲基安非他命之包裝袋，含有微量之甲基安非他命殘留無法析淨，亦無析離之實益，自應整體視為第二級毒品，不論屬於何人所有，應依前揭規定，分別隨同被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，分別宣告沒收銷燬之。至因鑑驗用罄之毒品，因業已滅失，爰不諭知沒收銷燬。
㈡扣案之第三級毒品
按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又關於查獲之第三級毒品，毒品危害防制條例第18條第1項後段規定係採取沒入銷燬之行政罰，而非如第一、二級毒品採沒收銷燬之刑罰，乃專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。惟販賣第三級毒品既屬同條例所明定之犯罪行為，所查獲之第三級毒品，自屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法規定沒收之。查扣案如附表二編號4所示之含4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包，係毒品危害防制條例所定第三級毒品，且係被告如事實欄㈡所載犯行所用，已如前述；另前開咖啡包之包裝袋，含有微量之4-甲基甲基卡西酮殘留無法析淨，亦無析離之實益，自應整體視為第三級毒品，隨同被告該次所犯販賣第二級毒品未遂罪，宣告沒收之。至因鑑驗用罄之毒品，因業已滅失，爰不諭知沒收。
㈢扣案之販賣毒品所用之物
按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表二編號2、5、6所示之行動電話1支（含SIM卡1枚）、電子磅秤1臺、行動電話2支（各含SIM卡1枚），業經本院認定係被告所有分供如事實欄㈠㈡所載販賣第二級毒品未遂犯行所用，應依前揭規定，分別隨同被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，予以宣告沒收。
㈣其餘扣案物品
其餘扣案之毒品吸食器、分裝器、分裝袋、殘渣袋、電子磅秤等物品，業據被告陳稱係其供己施用毒品所用等語（見訴緝卷第65頁），復查無其他證據足認與本件販賣第二級毒品未遂犯行有何關聯性，均爰不於本案宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理。末依刑法第40條之2第1項之規定，上開宣告沒收之物，併執行之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官趙期正、林芝君提起公訴，檢察官張靜怡、陳俊宏到庭執行職務。
中華民國111年3月29日
刑事第十一庭審判長法官莊珮吟
法官洪碩垣法官黃鳳岐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀。
中華民國111年4月1日
書記官林依潔【附表一】編號犯罪事實罪刑及沒收1如事實欄㈠所載(即臺灣高雄地方檢察署檢察官109年度偵字第2342號起訴書)朱映霖共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表二編號1所示之物，沒收銷燬；如附表二編號2所示之物，沒收。2如事實欄㈡所載(即臺灣高雄地方檢察署檢察官109年度偵字第19229號起訴書)朱映霖犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號3所示之物，沒收銷燬；如附表二編號4至6所示之物，均沒收。【附表二】編號扣案物品備註1第二級毒品甲基安非他命8包（各含包裝袋1只、驗前淨重合計3.213公克、驗餘淨重合計3.15公克）被告所有供如事實欄㈠所載犯行所用之第二級毒品2行動電話1支（含SIM卡1枚）被告所有供如事實欄㈠所載犯行所用之物3第二級毒品甲基安非他命2包（各含包裝袋1只、驗前淨重合計3.397公克、驗餘淨重合計3.375公克）被告所有供如事實欄㈡所載犯行所用之第二級毒品4含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包1包（含包裝袋1只、驗前淨重合計6.528公克、驗餘淨重合計6.508公克）被告所有供如事實欄㈡所載犯行所用之違禁物5電子磅秤1臺被告所有供如事實欄㈡所載犯行所用之物6行動電話2支（各含SIM卡1枚）被告所有供如事實欄㈡所載犯行所用之物【附錄】本案論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。