裁判字號：最高法院92年台上字第7223號刑事判決
裁判日期：民國92年12月24日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第七二二三號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年十月十六日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第九八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二三二六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定被告甲○○自民國六十四年九月間起，即擔任中國石油股份有限公司（下稱中油公司）加油站之泵島加油員，八十五年十月一日至八十六年四月十六日間，在中油公司設於台中市○○○路加油站，負責為客加油、開立發票等業務，為從事業務之人，竟於八十六年三月十一日晚上二十二時二十分許，在該台中市○○○路加油站，先行將值夜泵島加油員 林清森 邀請入辦公室內吃宵夜後，利用代替林清森擔任泵島加油之機會，明知無人加油之情形下，竟以非連線之手動發票機接續開立如原判決附表編號㈣所示之統一發票，於其業務上所製作之上開統一發票上登載如該編號㈣所示之不實事項，足生損害於中油公司對於加油數量及收入金額統計之正確性。適為林清森發現，於事隔二、三日後，經林清森將被告盜開統一發票之事報告站長 廖辰雄 ，經廖辰雄通知被告到加油站後，被告始將八十六年三月十一日所開出如原判決附表編號㈣所示統一發票，交由廖辰雄在統一發票上蓋用「作廢」印戳作廢等情。因而撤銷第一審依牽連犯從一重論處被告連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖私人不法之利益罪刑部分之判決，改判論處被告從事業務之人，明知為不實之事項而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於他人罪刑；並說明檢察官雖認如原判決附表編號㈠至㈢所示之統一發票，亦係被告所不實開立，但經審理結果，此部分被告之犯罪不足證明，因檢察官認此部分與前開判決有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，故不另予無罪諭知。固非無見。
惟查：㈠、統一發票為會計憑證之一種，商業會計法第七十一條第一款、第七十二條第一款又為刑法第二百十五條之特別規定，應優先適用。而商業會計法第七十一條第一款固以商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員為處罰對象，但依原判決記載之事實，被告為中油公司台中市○○○路加油站加油員，負責為客戶加油及開立統一發票等業務事項。如果無訛，開立統一發票既為被告之業務，則其是否為該加油站值班泵島之經辦會計？或為依法受該加油站委託代為處理會計事務之人員？如否，其究以何身分開立統一發票？是否為商業會計法第七十二條第一款所規定之人員？即值研酌。實情為何？因關法律之適用，為明真相，並維公平正義，自應向中油公司詳予查明。原審未根究明白，並於理由內為必要之說明，遽認被告並不具商業會計法第七十一條第一款之身分要件，自嫌速斷。㈡、本件檢察官係以被告牽連犯九十年十一月七日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪提起公訴，原判決則以被告行為後，貪污治罪條例業經修正，其第六條第一項第四款圖利罪之犯罪構成要件自原定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法利益」，修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，亦即修正為結果犯，而以「比較新舊法，舊法並不較有利於被告，故依刑法第二條第一項前段，自應適用修正後之新法規定，本件被告業務登載不實之編號㈣統一發票尚未交付予他人，自不生貪污治罪條例之結果，故已無上開圖利罪規定之適用」云云，認被告所為，並不成立圖利未遂罪（原判決第十二頁第三行至第十行）。但按被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或縮減時，必其行為同時該當於修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定諭知免訴；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律則無處罰明文者，即應本於刑法第一條罪刑法定主義規定予以無罪之諭知，不得先就新舊法規定之犯罪構成要件，予以比較適用有利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯罪之準據。原判決竟先就新舊法規定之犯罪構成要件，予以比較適用有利於被告之裁判時法，為審認被告是否涉犯圖利罪之依據，於法亦有未合。㈢、原判決附表編號㈠至㈢部分之統一發票，被告雖否認其所開立，但就編號㈡、㈢部分之統一發票所載內容觀之，其開立時間卻與被告值班之時間相吻合（第一審卷第七十一頁、第七十二頁、第一七二頁反面）。另被告所辯不認識 張水永 ，及張水永陳稱不認識被告云云，經測謊鑑定結果，均呈不實反應（偵查卷第一六四頁、第一六五頁）。上開不利於被告之證據，原審未予採納，理由內未置一詞，即認此部分犯罪不能證明而不另為無罪之諭知，亦難謂無判決理由不備之違誤。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認仍應發回更審，期臻翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年十二月二十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十二月二十九日
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