裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第357號刑事判決
裁判日期：民國108年03月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第357號上訴人即被告 賴建宏 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴字第1232號中華民國107年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度毒偵字第1209號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
賴建宏施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年伍月。扣案之第一級毒品海洛因參包（毒品驗餘淨重玖點捌壹公克、包裝總重壹點肆陸公克）沒收銷燬之；電子磅秤貳個沒收之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。主刑部分應執行有期徒刑貳年。
事實
一、賴建宏基於施用第一級毒品之犯意，於民國107年6月22日上午11時許，在彰化縣鹿港鎮洋厝里洋仔厝溝南岸某涼亭內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。隨後，復基於施用第二級毒品之犯意，以玻璃球燒烤生煙吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因另案通緝，經警於107年6月22日晚間7時許，在彰化縣鹿港鎮洋厝里新厝巷124號前逮捕，當場扣得第一級毒品海洛因3包（合計驗餘淨重9.81公克）、電子磅秤2個等物，嗣採其尿液送驗結果，呈第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決下列用以證明上訴人即被告（下稱被告）犯罪事實之證據，未經當事人對證據能力有所爭執，本院認為各該證據之作成或取得無違法不當，且與待證事實相關，作為證據適當，均有證據能力。
二、被告於上開時、地，分別施用第一、二級毒品之犯行，業據被告自白無誤，並有委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書等在卷及第一級毒品海洛因3包（毒品驗餘淨重9.81公克，純度62.03%，純質淨重6.09公克，包裝總重1.46公克）、電子磅秤2個扣案可為佐證，被告自白與事實相符，犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告賴建宏所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、
第2項之施用第一、二級毒品罪。被告為施用而持有第一、二毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告係以不用方式施用不同毒品，故所犯上述兩罪，乃基於不同犯意而為，應分論併罰。
㈡司法院大法官會議於108年2月2日作成釋字第775號解釋，認
刑法第47條第1項之累犯，不分情節，一律加重最低本刑之規定，抵觸憲法罪刑相當原則及比例原則，相關機關應自解釋公布日起2年內，修正之，並具體指明「於修法前，為避免罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。查被告前因懲治盜匪條例案件，經本院95年度重上更五字第42號判決判處有期徒刑9年6月，上訴後經最高法院95年度台上字第6161號判決駁回上訴確定（下稱第1案）；又因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院93年度中簡字第2055號判決判處有期徒刑3月確定（下稱第2案）；因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院93年度訴字第724號判決判處有期徒刑10月確定（下稱第3案）；因竊盜、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣南投地方法院94年度易字第156號判決各判處有期徒刑1年10月、4月確定（下稱第4案）；再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院95年度訴字第91號判決判處有期徒刑8月確定（下稱第5案）；上開第1案、第3案至第5案經減刑後合併定應執行刑，再與上述第2案接續執行後，於101年8月21日縮短刑期假釋出監，至104年5月8日縮刑期滿假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，是被告受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯至明。而被告所犯上開2罪之法定刑分別為6月以上5年以下有期徒刑及3年以下有期徒刑之罪，參以後述2案件之犯罪事實，則被告自假釋期滿後，至少有3案（含本案）施用毒品之犯罪，可見被告於假釋付保護管束期間尚知戒慎恐懼，遠離毒品誘惑，惟迨期滿後則再度自陷於毒品深淵，施用毒品不輟，客觀上已難認有足堪憫恕之情，故本案情節，依刑法第47條第1項規定予以加重其刑，自無不當。
㈢原判決認被告之施用第一、二級毒品犯行明確，予以論罪科
刑，固非無見。惟量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，但仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。施用毒品犯罪，固然侵害社會法益，惟實際上仍屬行為人自戕健康之行為，又有相當程度之成癮性及心理依賴成分存在，故在未戒除身癮及心癮之情況下，再犯率遠高於其他類型犯罪，是法院就量刑之裁量，不應僅著眼於行為人反覆犯罪之惡性（尤其成立累犯，已為加重），更應側重於個人預防之角度，予以適當之身、心矯治為宜。查被告上開假釋期滿後，首於105年4月26日施用第一、二級毒品遭查獲，先經臺灣南投地方檢察署檢察官以105年度毒偵字第648號緩起訴處分，命被告應至指定醫療院所按時接受替代療法之戒癮處遇，惟因被告未完成戒癮治療，經檢察官撤銷緩起訴處分，依法提起公訴（臺灣南投地方檢察署106年撤緩毒偵字第12號），乃經臺灣南投地方法院106年度審訴字第250號判決判處有期徒刑11月及7月，定執行有期徒刑1年2月，被告上訴後，經本院106年度上訴字1775號判決駁回上訴確定；被告再於106年7月2日、3日，分別施用第二級、第一級毒品，由臺灣南投地方法院以106年度審訴字第382號判決判處有期徒刑8月、1年，定執行有期徒刑1年4月，復經本院107年度上訴字204號判決駁回上訴確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表暨本院依職權下載之前開緩起訴處分書、起訴書及判決書在卷可憑。本案雖為被告假釋期滿後第3度施用毒品案件，一而再三，誠屬不該，但本案犯罪時間與前次犯行間隔已近1年，衡之前述施用毒品成癮之心理依賴性及被告於緩起訴期間未能完成戒癮治療等情觀之，堪認被告本案施用毒品之可非難性及反社會性，實未明顯高於前2次之情節，法院量刑應著重於個人預防、予以適當之矯治為是。因此，原審就被告施用第一、二級毒品罪，分別科處有期徒刑2年（較前次科刑大幅提高1年）、11月（較前次提高3月），定應執行有期徒刑2年9月（較前次提高1年5月），較諸目前實務將施用毒品者視為「病犯人」之量刑常例，自屬過重，又原審以「被告的累犯結構龐雜，不論素行或惡性，均較一般累犯重大，應明顯且實質地加重量刑」（見原審判決第3頁）為量刑趨重之依據，更與施用毒品類型之罪刑相當原則及公平原則之本旨有違。是被告上訴意旨指摘原審判決有量刑過重之不當，即有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰以被告之行為責任為基礎，審酌被告無視於毒品對於自身健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，於假釋期滿後第3度施用毒品，且施用時間係在被告前案未到案執行被通緝期間內之惡性，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，犯罪手段尚屬平和，其以針筒注射施用海洛因、以玻璃球施用甲基安非他命之犯罪手段，查獲之海洛因3包，合計驗餘淨重達9.81公克，於原審自 陳國中 肄業、曾從事鐵工、離婚、子女已成年之智識及家庭生活狀況，並參之前2案之量刑等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定應執行有期徒刑2年。
四、沒收：㈠扣案白色粉末3包，確為第一級毒品海洛因無誤（合計驗餘
淨重9.81公克，純度62.03%，純質淨重6.09公克，包裝總重
1.46公克），有上開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書可憑在卷，係被告施用所餘，本案查獲之第一級毒品，連同難與毒品完全析離之包裝袋，皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
㈡扣案之電子磅秤2個，係被告所有為施用時購入海洛因秤重
之用，業據被告於原審供述明確，具有便利施用毒品之性質，應認屬被告所有供施用第一級毒品犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定，均宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林子翔提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國108年3月20日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官許冰芬法官王邁揚上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官曾煜智中華民國108年3月20日附錄本案論罪科刑之法條毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。