裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第2551號刑事判決
裁判日期：民國109年02月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第2551號上訴人臺灣南投地方檢察署檢察官上訴人即被告李峻杰選任辯護人陳修仁律師（ 法扶 律師）被告 于翔任 選任辯護人 李世文 律師（法扶律師）上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院107年度訴字第247號中華民國108年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度偵字第3026號、3027、3091、3287號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○販賣第三級毒品部分，撤銷。
乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年肆月。扣案IPHONE廠牌行動電話壹支（含SIM卡壹張）、毒品咖啡包壹包，均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
事實
一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於民國107年5月26日凌晨3時35分許，由林 宇哲 持0000000000號行動電話與乙○○所持用0000000000號行動電話聯繫，約定 林宇哲 向乙○○購買含有上開第三級毒品之咖啡包2包。嗣於同日某時，在乙○○位於南投縣○○鎮○○路○段○○號之住處附近（起訴書記載為南投市受鎮宮外，應予更正），林宇哲交付新臺幣（下同）1,000元給乙○○，乙○○則僅交付含有第三級毒品成分4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮之咖啡包1包（起訴書誤載為愷他命1包，應予更正）給林宇哲，並承諾日後再交付另1包（實際上截至林宇哲於107年6月25日為警查獲止，乙○○並未再交付）。嗣警方於107年6月25日拘提乙○○時，扣得乙○○所有之IPHONE行動電話1支（序號000000000000000號）。嗣經證人林宇哲於警詢中表示願意交出購得之毒品咖啡包，警方遂經林宇哲同意，帶林宇哲到其位於南投縣南投市○○路○○○巷○○弄○號之住處，扣得上開其購得之毒品咖啡包1包。
二、案經臺灣南投地方檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局少年警察隊暨南投縣政府警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力之說明
一、證人林宇哲於警詢時之證述，業據被告乙○○之辯護人主張無證據能力，本院經比較證人林宇哲於警詢、偵訊及本院審理中之證述，就上開犯行之主要待證事實，其於107年6月26日第二次警詢時所為之證述，核與審判中之證述內容不同，參以其於本院審理期日作證時，就同日之毒品交易過程及細節，先後所述即有互斥不一之情，並有記憶不清等陳述；再審酌其製作警詢筆錄當時，距離本案犯行之時點較為相近，復經員警逐一提示相關通訊監察譯文予其觀覽後詢問，證人林宇哲均清晰且完整陳述該次之見面交易情形，未見有何顯不可信之情況。是本院認為證人林宇哲107年6月26日第二次警詢時所為之證述，客觀上具有較可信之特別情況，亦為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訟訴法第159條之2規定，具有證據能力。
二、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人林宇哲於偵查中向檢察官所為之證述，業經具結，被告乙○○之辯護人徒以證人林宇哲於警詢或偵查中之供述為審判外陳述，並未釋明有何顯有不可信之情況，是上開證人於偵查中之證述，有證據能力。
貳、實體方面之理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，並辯稱：是林宇哲問我要2個，是他賣給我，林宇哲知道我被抓後，故意反咬我云云。被告乙○○辯護人為其辯護略以：本案應係被告乙○○向證人林宇哲購買咖啡包，證人林宇哲供述反覆不一，其所為不利被告乙○○之陳述，無足採信等語。經查：
㈠警方於107年6月26日經證人林宇哲於警詢中表示願意交出
購得之毒品咖啡包，遂經林宇哲同意，帶林宇哲到其位於南投縣○○市○○路○○○巷○○弄○號之住處，扣得毒品咖啡包
1包等情，有扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場翻拍照片4張、南投縣政府警察局偵辦毒品案相片6張在卷可稽（見警卷一第117頁至第123頁）。扣案之咖啡包經衛生福利部草屯療養院鑑定，檢驗結果含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮成分，有該院107年6月28日草療鑑字第1070600504號鑑定書在卷可稽（見警卷一第124頁），足認證人林宇哲向被告乙○○所購得之咖啡包確實含有第三級毒品之成分甚明。
㈡再查，被告乙○○雖於警詢、偵查中供稱是其於隔天晚間在
受鎮宮外，以1000元之價格向證人林宇哲購買毒咖啡包2包等語（見警卷一第13頁、第22頁；偵卷一第126頁）。然被告乙○○與證人林宇哲於107年5月26日之通話內容，經原審勘驗如下：
【107年5月26日3時35分51秒】
A（乙○○）：喂。
B（林宇哲）：喂。
A（乙○○）：你是誰？
B（林宇哲）：你怎麼微信都不會回？
A（乙○○）：你是誰？
B（林宇哲）：宇哲啦！
A（乙○○）：靠杯喔，我手機不見了。
B（林宇哲）：你手機不見了？
A（乙○○）：對阿。
B（林宇哲）：什麼意思？
A（乙○○）：我手機不知道丟去哪裡？
B（林宇哲）：啊這支誰的？
A（乙○○）：這支5S跟朋友借的阿。
B（林宇哲）：啊沒有阿，你的卡勒？這支不是你的卡？
A（乙○○）：卡就重辦。
A（乙○○）：你明天...（無法辨識內容）
B（林宇哲）：好阿，你明天...幾點你現在在睡覺？
A（乙○○）：...，你在講什麼啦，幹。
B（林宇哲）：我說你在睡覺喔？
A（乙○○）：沒有阿。
B（林宇哲）：好啦，啊你明天幾點會起床？
A（乙○○）：明天喔，明天我應該會去南投吧。★B（林宇哲）：好，OK，我要2個。
A（乙○○）：好，好，好。（見原審卷第277頁、第278頁）由上開對話內容觀之，最後稱「我要2個」之人為證人林宇哲，此亦為被告乙○○所是認（見原審卷第278頁），足見被告乙○○與證人林宇哲於107年5月26日之對話中，是證人林宇哲向被告乙○○開口要求「我要2個」甚明。是以，被告乙○○辯稱說「我要2個」之人為其自己，係其欲向證人林宇哲購買毒咖啡包，販賣毒品咖啡包之人乃證人林宇哲云云，顯係臨訟杜撰，推諉卸責之詞，難以採信。至於被告於本院108年2月4日審理時雖聲請傳喚證人 簡錫彬 ，待證事實為伊與簡錫彬於當天早上去南投向林宇哲拿毒咖啡包2包乙節，因其待證事實與上開通訊監察內容之客觀證據不符，不足以動搖被告乙○○犯罪事實之認定，本院認無傳訊之必要，併予敘明。
㈢其次，證人林宇哲於107年6月26日第二次警詢中證稱：譯
文是當日（26日）我打電話向乙○○聯絡要買毒品之通話內容。我是向乙○○購買2包毒咖啡包。我26日凌晨跟他聯絡後當日過中午後就到他家外，向他購買2包毒咖啡包，並將1,000元交給乙○○本人。我沒有喝，目前放在家中三樓房間內等語（見警卷一第113頁）。嗣帶同警方至其住處查扣咖啡包後改稱：我交付我於107年5月26日向乙○○所購買之毒品咖啡包1包。我剛才一時緊張說錯了，當日我到乙○○家外找他購買毒品時，他只給我1包，我也將1,000元交給他。我原本好奇想自己喝，後來不敢喝，才將毒品咖啡包放在房間內。譯文中「我要2個」是我向乙○○聯絡購買毒品的單位等語（見警卷一第113頁）。復於偵訊中證稱：我有帶警察去我家拿了一包東西，這包東西是跟乙○○買的，在107年5月的時候去他家找他拿的，一包500元，我本來是說要買2包，但乙○○只有拿1包給我，跟我拿1,000元，說另外一包下次補給我，但也都沒有補等語（見偵卷一第
149頁）。觀之證人林宇哲就被告乙○○交付毒品咖啡包之數量，前後所述固有不一，然其證稱所交付之1000元本係要向被告乙○○購買2包乙節，則無二致，且與上開通訊監察內容相符。而本案經扣案之毒品咖啡包僅有1包，佐以證人林宇哲帶警查扣後證稱其購買後沒有喝等情，堪認證人林宇哲其後證稱被告乙○○實際上僅交付毒品咖啡包1包等語，較為可採。綜上，應認證人林宇哲係於107年5月26日（原審判決誤載為6月25日，應予更正）本欲以1000元之價格向被告乙○○購買毒品咖啡包2包，然被告乙○○實際上僅交付1包，但證人林宇哲仍交付1,000元給被告乙○○甚明。
又被告乙○○於上開通話當時之基地臺位置顯示位於南投縣○○鎮○○路○○巷○○○號，此有通訊監察譯文可佐（見警卷第14頁）。衡諸常情，被告乙○○與證人林宇哲於電話中相約毒品交易時間為凌晨時分，當時被告乙○○之位置尚在南投縣草屯鎮，自無相約至南投縣南投市受鎮宮交易毒品之理，是被告乙○○與證人林宇哲之交易地點，應以證人林宇哲所述係在被告乙○○位於南投縣草屯鎮住處附近，較為可採。
㈣證人林宇哲雖於原審審理中翻異前詞，改口證稱：107年5
月26日3時35分許的通話內容是我原本要找乙○○，看有沒有辦法找人去公祭，我說我要兩個是指我要叫乙○○找2個人。我確實有找乙○○拿過這些東西，但是當時我在警察局講的時候，因為一開始我講說我沒有拿錢給乙○○，我沒有一手交錢一手交貨，但是警察不相信，我第一次筆錄已經做一半了，結果警察覺得這樣沒辦法構成販賣，所以他問我要不要重做，所以筆錄我有重做過等語（見原審卷第447頁）。後復改稱：後來有因為這通電話找乙○○拿毒咖啡包1包，他沒有跟我收錢，他說拿給我喝看看，如果以後要的話找他拿。他前面有跟我借過1、2,000元，他可能自己也忘記有跟我借錢這件事，我想說看要不要用抵銷的等語（見原審卷第448頁）。證人林宇哲於原審審理中雖改稱譯文中所稱「我要2個」係指公祭找人，然觀其2人前後對話並未提及公祭相關事宜，衡情，參加公祭並非不法或不正當之活動，自無隱晦之必要，且由其2人對話之上下文脈絡均僅閒話家常，卻突然於對話之尾聲要求「我要2個」，非但與證人林宇哲所稱之公祭無任何關連，且被告乙○○立即答稱「好、好、好」，可見聽聞後即知其意，並無接續詢問關於公祭之事，顯與常情有悖，足認證人林宇哲於原審證稱譯文所述「我要2個」之意為找2個人去公祭乙節，甚難採信。況且證人林宇哲於原審審理中復又證稱其有與被告乙○○交易毒品，僅被告乙○○未收取現金，嗣後再度改稱係被告乙○○對其負有欠款，其以抵銷之意而收受毒品咖啡包，然此情均未見於其先前警詢、偵查中有所證述，證人林宇哲於原審審理中所述前後歧異甚為炯然，顯見其於原審之證述係為迴護被告乙○○而有不實，洵無足採。
㈤按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣
之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。第三級毒品為政府嚴格查緝之違禁物，衡以被告乙○○與證人林宇哲彼此間並無任何特殊情誼或至親關係，若被告乙○○無利可圖，當無甘冒遭他人供出來源或遭偵查機關、警方查緝法辦之危險，免費供應林宇哲施用之理。
堪認被告乙○○上開犯行，確有從中獲利之意圖甚明。
㈥綜上，本案事證已臻明確，被告乙○○上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由㈠查4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲
苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告乙○○為販賣而持有含有前開第三級毒品成分之毒咖啡包之行為，因該等第三級毒品之純質淨重未達20公克以上，自無持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題。
㈡按販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者
，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院102年度台上字第1162號判決意旨、最高法院101年第8次刑事庭會議決議參照）。本案被告乙○○販賣第三級毒品給林宇哲時，林宇哲固為少年，然販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，是揆諸前揭說明，自無該法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，附此敘明（109年1月15日公布修正之毒品危害防制制條例第9條第1項固規定「成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一」，然該修正後之規定係自公布後6個月施行，目前尚未生效，亦併予敘明）。
㈢撤銷改判之理由⒈原審認被告乙○○之犯行明確，予以論科，固非無見。然證
人林宇哲與被告乙○○係約定以1000元購買含有第三級毒品之咖啡包2包，雖被告乙○○於107年5月26日實際上僅交付1包，但有承諾日後再補另1包給證人林宇哲，業經本院認定如上，是被告乙○○與證人林宇哲交易毒品之對價應係每包500元，原判決就犯罪事實認定被告乙○○以1,000元為代價，販賣含有第三級毒品成分之咖啡包1包給證人林宇哲，尚有違誤。被告乙○○上訴意旨仍執陳詞否認犯行，其上訴固無理由，然原判決既有可議之處，仍應由本院就此部分予以撤銷改判。
⒉爰以被告乙○○之責任為基礎，審酌被告乙○○有偽證之前
科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，堪認其素行不佳。而被告乙○○明知第三級毒品對人體身心健康有莫大之戕害，竟從事販賣毒品之犯行，以之牟利，戕害他人之身心健康，擴大毒品危害範圍，加深對社會之危害，雖販賣對象僅有1人，然已對社會治安造成危害，所為應受相當之刑事非難。又被告乙○○犯後否認犯行，為脫免己身罪責猶辯稱係其向證人林宇哲購買毒品，於原審準備程序一再經合法傳喚而未到庭，顯見其犯後態度不佳，並無悔意，兼衡被告乙○○高職畢業之智識程度、無業，家庭及經濟狀況小康等生活狀況（見本院卷第146頁），暨其犯罪之手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、沒收部分：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第
1項定有明文。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之
1第1項、第3項定定有明文。經查：⒈扣案之IPHONE廠牌行動電話1支（序號000000000000000號
）及SIM卡（門號0000000000）1張，為被告乙○○所有，業據其供承在卷（見警卷一第7頁），其以前開門號之行動電話與證人林宇哲聯繫本案販毒事宜，業經本院認定如前，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⒉被告乙○○販賣含有第三級毒品成分之毒品咖啡包給證人林
宇哲，經林宇哲交付1,000元等節，業經本院認定如前，雖該1000元係毒品咖啡包2包之對價，然既已交付給被告乙○○，僅乙○○尚未補足毒品份量給證人林宇哲，仍應認上開款項為被告乙○○未扣案之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡次按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒
收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第884號判決意旨參照）。經查，扣案之毒品咖啡包1包，經鑑驗結果，內含第三級毒品，為被告乙○○販賣給證人林宇哲，業如前述，依上開說明，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，至毒品咖啡包之包裝袋，因無論依何種鑑定方式分離，包裝袋內仍有極微量之毒品成份殘留，堪認前開毒品之包裝袋與殘留其上之毒品當已無法析離，而應整體視為查獲之第三級毒品，與所盛裝之第三級毒品併予沒收；至於送驗耗損部分因已滅失，爰不另宣告沒收。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○均明知愷他命係公告列管之第三級毒品，不得非法販賣，被告乙○○竟因友人 魏辰哲 有施用愷他命之需求，而基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於107年4月23日晚間11時48分許，在南投縣○○鎮○○路○段○○號住處樓下，向有販賣愷他命犯意之被告甲○○，購入4包共2,000元之愷他命後，再於翌日（24）凌晨，在前開住處樓下，以2,400元之價格轉賣予魏辰哲，因認被告2人均涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例同此見解）。又刑事訴訟法第161條第
1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例見解相同）。另按施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第
156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有補強證據之必要性，藉以限制其證據上之價值。所謂補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院100年度台上字第6970號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告2人涉犯毒品危害防制條例之罪，係以被告
2人之供述、證人魏辰哲之證述、被告乙○○與證人魏辰哲之Messenger對話紀錄、通訊監察譯文等，為其主要論據。
四、訊據被告2人堅決否認有何販賣第三級毒品之犯行，被告乙○○於本院辯稱：那天沒有交易成功等語；於原審辯稱：我有跟甲○○買4包，但我沒有給他錢，因為拿給魏辰哲，魏辰哲也沒有給我錢。東西有給人家，但是沒有拿到錢。甲○○給我的是真的咖啡包，我原本以為是毒咖啡，我幫魏辰哲拿，過兩三個月我才知道那不是假的，是甲○○跟我說裡面是真的咖啡等語。被告乙○○之辯護人為其辯護略以：從通話譯文來看，當天沒有交易完成，甲○○也提到他忘記，也沒有扣到毒品咖啡包等語。被告甲○○於本院辯稱：那天沒有交付任何東西給他等語；於原審辯稱：我沒有交付被告乙○○愷他命。我有拿毒咖啡給他，毒咖啡內容物我不知道，我是跟他通電話，我沒有跟他收錢。我沒有交付咖啡包，乙○○那天有沒有跟我要咖啡包過太久我忘記了等語）。被告甲○○之辯護人為其辯護略以：檢察官起訴單憑證人供述，完全沒有補強證據，相關證人對於咖啡包的外觀陳述明顯不相一致，可知檢察官對於本案的犯罪事實有誤會，提出的證據欠缺補強，沒有達到有罪判決的確信等語。
五、經查：㈠證人魏辰哲雖於警詢中證稱：最後一次施用毒品於107年4
月23日24時許於家中2樓我的房間施用，我是將毒品咖啡包沖泡於溫開水中飲用。我施用的毒品是跟被告乙○○購買的。當時交易毒品咖啡包。是被告乙○○當場把毒品咖啡包賣給我。購買毒品時間107年4月23日24時許，在被告乙○○○○○鎮○○路○段○○號旁宮廟附近交易。被告乙○○當場將4包毒品咖啡包賣給我，1包600元、4包共2,400元，我們一手交錢一手交貨等語（見警卷一第81頁、第83頁）；復於偵查中證稱：我有在107年4月23日跟被告乙○○買過2,400元的咖啡包，咖啡包成分有興奮感，當時是透過臉書跟被告乙○○聯絡，他當天就幫我買到了等語（見偵卷一第
105頁至第106頁）。然由被告乙○○與證人魏辰哲於107年4月23日之通訊內容觀之，證人魏辰哲先以messenger通訊軟體傳送文字訊息給被告乙○○，渠等對話內容略以：「乙○○：怎了」、「魏辰哲：有卷嗎？還是要等？」、「乙○○：幾個？」、「魏辰哲：4個。你那邊有嗎？」、「乙○○：有。馬上處理。」、「魏辰哲：要等嗎？電話講。」、「乙○○：我他女友。你打來。」、「乙○○：（彩虹圖示）要嗎？」、「魏辰哲：多少500？」、「乙○○：又回來了。7。我沒賺。打槍可退」、「魏辰哲：我上次拿（彩虹圖示）500。」、「。乙○○：現在又回來了無法賣太好又漲」、「魏辰哲：拿500的就好」、「乙○○：好我摳看看五百的。」、「魏辰哲：太久的話就不用了」、「乙○○：好。我朋友要來了」、「魏辰哲：500的？」、「乙○○：嗯嗯」、「魏辰哲：大概多久到？」、「乙○○：等等摳你」、「500的是粉紅？」、「乙○○：新版長條。臺南回來的」、「魏辰哲：東西臺南來的還是人剛要從臺南回來」、「乙○○：東西」、「魏辰哲：打槍嗎？」、「乙○○：我是不打槍」、「魏辰哲：鬆的還是硬」、「乙○○：（語音訊息）」、「魏辰哲：那可能要快點我朋友他們緊繃等到1230」、「乙○○：（語音訊息）」、「乙○○：還是別的？」、「魏辰哲：多少？看能不能600。」、「好我這兩天問看看能的話幫你留」、「魏辰哲：不然就是我們禮拜五早一點拿錢給你你看能不能早點」、「至少五張」（見警卷一第94頁至第96頁）。由被告乙○○與證人魏辰哲上開通訊內容可知，證人魏辰哲主動向被告乙○○聯繫購買毒品事宜，然經磋商後，並未見渠等有相約交易之時間、地點，況且通話內容之最末段，證人魏辰哲稱「我朋友他們緊繃等到1230」等語，表示不願等待太久後，被告乙○○隨即傳送語音訊息給魏辰哲，然其後被告乙○○詢問是否改而購買他種毒品，證人魏辰哲表示另擇他日再交易，顯與證人魏辰哲於警詢、偵訊中證稱於4月23日聯絡當天即向被告乙○○買到毒品等語相左。而證人魏辰哲嗣於原審審理中經提示上開通訊內容後證稱：應該是改成禮拜五，應該是改時間，所以4月23日當天或是隔天凌晨沒有交易等語（見原審卷第327頁、第
334頁至第335頁）。由上可知，證人魏辰哲雖有與被告乙○○洽談購買毒品咖啡包事宜，然渠等最終相約改期，並未於107年4月23日交付毒品、收取價金。
㈡被告甲○○於警詢中供陳：107年4月23日我與被告乙○○
通訊監察譯文的內容是交易毒品的對話，是毒品咖啡包，乙○○問我有沒有毒品咖啡包，我忘記我有沒有拿給他等語（警卷二第10頁）。嗣於偵查中稱：譯文中乙○○講4個的意思是要委託我去拿毒咖啡。（問：什麼叫毒咖啡？）我不知道。（你有幫乙○○去拿毒咖啡包？）我不清楚。（問：毒咖啡包裡面有沒有K他命？）我不知道成分。（問：吃起來有什麼感覺？）亢奮等語（見偵卷二第57頁）。是依被告甲○○之供述，其未曾自白有交付毒品咖啡包給被告乙○○。而被告乙○○於警詢中雖供稱：魏辰哲曾於107年4月23日約23時30分許使用臉書通訊軟體聯絡我要我替他購買4個毒品咖啡包，我則打電話向朋友甲○○聯絡，甲○○他將4個毒品咖啡包送到我家，我給他2,000元，後來我約107年4月24日凌晨聯絡魏辰哲，他到我家樓下，我將甲○○賣給我的4個毒品咖啡包交給魏辰哲，並向他收取2,000元。甲○○當日聯絡完後就將4包毒咖啡包拿到我家樓下，我交給他2,000元，每包500元，我用臉書通訊軟體聯絡魏辰哲，魏辰哲則於107年4月24日凌晨到我家門口，我將該4包毒咖啡包賣給魏辰哲，並向他收取2,400元等語（見警卷一第12頁、第15頁、第22頁）。又於偵訊中供稱：107年4月的時候有幫魏辰哲拿過咖啡包。拿過兩、三次，咖啡包裡面有什麼我不知道。107年4月23日譯文是我跟甲○○的對話，我們在講要幫魏辰哲拿咖啡包，叫甲○○送過來給我，一包5百元，魏辰哲買4包，甲○○拿給我之後，我在我家拿給魏辰哲。我跟魏辰哲拿2,000元等語（見偵卷一第124頁至第
125頁）。由上可知，證人乙○○雖於警詢、偵訊時供稱因證人魏辰哲向其購毒，故其向被告甲○○購買毒品咖啡包，然就其向證人魏辰哲收取之價金初稱2000元，嗣稱2400元，已有不一，且被告乙○○與證人魏辰哲於上揭時間，實際上並未見面交付毒咖啡包及價金等情，業如前述。顯見被告乙○○於警詢、偵訊所述與客觀事實相違，是被告乙○○前開所述，尚難遽予採信。況本案並未在被告2人或證人魏辰哲處扣得其等所稱之毒咖啡包，是該咖啡包之成分是否含有毒品或含有何種毒品，均屬不明，亦無從憑以認定被告2人有販賣檢察官起訴書所指之第三級毒品愷他命之犯行。
六、綜合上述，公訴人所指之上開證明方法，尚不足為被告2人此部分有罪之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證。被告2人此部分之犯罪事實既屬不能證明，揆諸上開說明，應就此部分諭知被2人無罪。原審就此部分為被告2人無罪之判決，經核並無違誤，檢察官上訴意旨指摘原審此部分判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條，判決如主文。本案經檢察官張姿倩提起公訴，檢察官黃天儀提起上訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國109年2月18日
刑事第十一庭審判長法官許文碩
法官田德煙法官陳慧珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就無罪部分提起上訴須符合刑事妥速審判法第9條第1項之規定。
書記官陳振海中華民國109年2月18日【附錄論罪科刑法條】刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。