裁判字號：臺灣新北地方法院103年審訴字第35號刑事判決
裁判日期：民國103年01月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決103年度審訴字第35號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳建鋒上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度毒偵字第5559號），本院合議庭裁定改依簡式審判程序，判決如下：
主文陳建鋒施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、陳建鋒前曾於民國91年間，因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第4213號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年1月13日執行完畢釋放，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官於同日以91年度毒偵字第4390號為不起訴處分確定。前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再於93年間因施用毒品等案件，經本院以93年度訴字第1244號判決分別判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑9月確定。
另於97年間因施用毒品、持有毒品等案件，先後經本院以㈠97年度訴字第4713號判決判處有期徒刑8月確定、臺灣桃園地方法院以㈡97年度桃簡字第3191號判決判處有期徒刑3月確定；又於98年間因施用毒品案件，經本院以㈢98年度訴字第1165號判決判處有期徒刑5月確定；上開㈠、㈡案經本院以98年度聲字第1640號裁定定應執行有期徒刑9月確定，與㈢案接續執行，嗣於98年12月15日㈠、㈡案件執行完畢，於99年4月6日（為㈢案件執行中）縮短刑期假釋出監，並付保護管束，惟其於㈠、㈡案件徒刑期滿後之假釋期間內再犯施用毒品案件，而遭撤銷假釋執行殘刑，現仍與他罪接續執行刑期中，尚未執行完畢（起訴書誤載假釋期滿未經撤銷，以執行完畢論）。
二、詎其猶不知悔改，於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品之罪，經本院於94年間，以前揭判決判處有罪確定後，明知甲基安非他命、海洛因分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第1款所定之第二級、第一級毒品，不得持有、施用，竟基於分別施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之犯意，先後為下列之行為：
㈠於102年6月19日某時許，在位於新北市○○區○○街○○
○號之工廠宿舍內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後產生煙霧吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；㈡復於102年6月20日21時許，在上址工廠宿舍內，以將海洛
因加水稀釋置入注射針筒後注射靜脈血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於翌（21）日14時15分，因另案遭通緝，為警在新北市○○區○○路○○巷○○號盤查而查獲，復徵其同意警採其尿液送驗後呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因之陽性反應，而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局三峽分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、查被告陳建鋒所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告於偵查及審理時均坦承不諱，且被告為警查獲後所採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈現安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因之陽性反應，有該公司102年7月11日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：L0000000）、新北市政府警察局三峽分局查獲毒品危害防制條例案件尿液檢體送驗姓名對照表、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表各1份等在卷可稽。足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告於前開時地，分別施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。
三、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月
9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查：本件被告陳建鋒前曾於91年間，因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第4213號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年1月13日執行完畢釋放，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官於同日以91年度毒偵字第4390號為不起訴處分確定後，復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經本院於94年間以上開判決判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，是依上開說明，被告於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，經法院判決有罪確定後，復犯本件施用毒品之犯行，本件犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。
四、查甲基安非他命、海洛因分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第2款、第1款所稱之第二級、第一級毒品，不得非法持有及施用。核被告為如事實欄二㈠、㈡所示之施用甲基安非他命、海洛因之行為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品甲基安非他命罪及同條第1項之施用第一級毒品海洛因罪。其持有毒品甲基安非他命及海洛因之低度行為，分別為施用甲基安非他命及海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告分別施用第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因之犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年台抗字第2號判例），宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；而為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，採依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年1月7日103年度第1次刑事庭會議決議參照）。查被告於97年間因施用毒品、持有毒品等案件，先後經本院以㈠97年度訴字第4713號判決判處有期徒刑8月確定、臺灣桃園地方法院以㈡97年度桃簡字第3191號判決判處有期徒刑3月確定；又於98年間因施用毒品案件，經本院以㈢98年度訴字第1165號判決判處有期徒刑5月確定；上開㈠、㈡案經本院以98年度聲字第1640號裁定定應執行有期徒刑9月確定，其於98年3月16日入監依序接續執行前揭三案，其中㈠、㈡案之應執行刑執行期滿日為98年12月15日，有上開被告前案紀錄表在卷可考，而被告於99年4月6日假釋出監並付保護管束時，㈠、㈡案所定之應執行刑顯已執行完畢，揆諸前開決議意旨，被告為本件犯行前最近一次徒刑執行完畢日期即為98年12月15日，是其於受有期徒刑之刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開
2罪，依刑法第47條第1項規定均仍應論以累犯，並皆加重其刑。至起訴書雖誤載被告於99年4月23日假釋期滿未經撤銷，以執行完畢論云云，惟依前開說明，起訴書顯屬誤載，但尚不影響本件被告應論以累犯之認定，附此敘明。
五、爰審酌被告雖經觀察、勒戒執行完畢，卻仍未能戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品係對己身殘害，並未造成他人具體危害，且於犯後於偵查及本院審理時已坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況及濫用藥物檢驗報告所示被告尿液中所含毒品代謝物之濃度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其所犯施用第二級毒品之罪諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至於本案施用第二級毒品罪因屬得易科罰金之宣告刑，依刑法第50條第1項第1款規定，不可與不得易科罰金之施用第一級毒品罪併合處罰，爰於本案不合併定其應執行刑，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉順寬到庭執行職務。
中華民國103年1月29日
刑事第二十四庭法官鄭凱文上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官彭秀玉中華民國103年2月4日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。