裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1848號刑事判決
裁判日期：民國97年06月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1848號上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行）選任辯護人（扶助律師） 陳雅萍 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第854號，中華民國97年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第1437號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國九十二年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以九十二年度簡字第一六七九號判決判處有期徒刑四月確定，於民國九十三年五月八日縮刑期滿執行完畢。甲○○明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍砲，非經許可，不得無故持有，，竟於九十五年十二月三十一日晚間（原判決誤載為九時），在臺北縣土城市○○路中聯貨運行停車場草堆，拾獲遭拾獲不詳人士棄置（原判決漏未記載）之仿半自動手槍外型製造之空氣手槍一支（內含二氧化碳高壓鋼瓶乙瓶及鋼珠彈）、二氧化碳高壓鋼瓶三十五瓶、鋼珠彈一包，未經許可持有可發射金屬具殺傷力之空氣槍。嗣於九十六年一月二日十九時許為警持臺灣板橋地方法院核發之搜索票至臺北縣土城市○○路○巷○號十四樓租屋處搜索，在甲○○房間內查獲二氧化碳高壓鋼瓶三十二瓶，於同日二十時許，甲○○返回上址，為警在其手提包內查獲前揭空氣槍一枝、鋼珠彈一包、二氧化碳高壓氣瓶三瓶。
二、案經臺北市政府警察局大安分局訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。經查：卷附內政部警政署刑事警察局九十六年一月二十六日刑鑑字第○九六○○○六九○四號槍彈鑑定書一份（偵卷六○至六二頁），固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，性質屬傳聞書面，惟觀諸該條修正理由所示：本條所謂「法律有規定者」，係指本法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五及第二百零六條等規定。而刑事訴訟法第二百零六條第一項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」。而按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣之槍彈等證物，送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第二百零六條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關鑑定槍砲、彈藥之鑑定機關，已為臺灣高等法院檢察署九十二年九月九日檢文允字第○九二一○○一二○三號函所明示，且行之多年，本案承辦之臺北市政府警察局大安分局依前開函文所為概括選任鑑定機關之意旨，於偵查之前階段，將查扣之槍彈等證物送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，該局因此所出具之鑑驗書，為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，況上訴人即被告甲○○及其辯護人對此亦不爭執證據能力（本院卷三六頁），自有證據能力。
㈡本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物證
），檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（同上本院卷），本院經審酌前開書證、物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據、物證），應有證據能力。
二、訊據被告甲○○對於持有上開槍枝、二氧化碳高壓鋼瓶、鋼珠彈等情供認不諱，惟辯稱不知悉上開槍枝具有殺傷力，撿到時以為是玩具槍云云。辯護人於原審為被告辯稱，僅從扣案槍枝之外觀無法辨別是否具有殺傷力，必須經實際測試方能知悉動能是否足以穿透人體皮肉層，被告主觀上欠缺犯意，如認被告有罪，請依刑法第五十九條規定酌減其刑等語（原審卷八三頁）；於本院則辯護稱扣案槍枝經鑑定，其具殺傷力之動能數據僅超過標準數據些許，亦即在未經專業鑑定下，被告何能知悉該槍枝具有殺傷力，足徵被告對持有之空氣槍枝具殺傷力一節主觀上欠缺認識等語。經查：
㈠被告於上揭時地因持有扣案之槍枝及鋼珠彈、二氧化碳高壓
氣瓶而遭警查獲等情，迭據被告坦承不諱，並有臺灣板橋地方法院九十六年度聲搜字第一九號搜索票、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲之槍枝及鋼珠彈、二氧化碳高壓氣瓶等扣案可資佐證（偵卷三二至三
八、四一至四三頁）。而扣案槍支經臺北市政府警察局大安分局函送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、動能測試法為鑑定結果：「⑴送鑑空氣槍一支（槍枝管制編號0000000000號），認係仿半自動手槍外型製造之空氣手槍，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經裝填直徑約四．五ｍｍ鋼珠（重量約○．三八公克）試射結果，測得彈丸發射速度分別為一三九公尺／秒、一三七公尺／秒、一三六公尺／秒，計算動能分別為三．六七、三．五七、三．五一焦耳，換算單位面積動能為二十三．○八、二十二．四二、二十二．一○焦耳／平方公分。⑵依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位動能達二十焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層」」等情，有該局九十六年一月二十六日刑鑑字第○九六○○○六九○四號槍彈鑑定書一份在卷足憑（偵卷六○至六二頁）。按本件扣案槍枝經鑑識人員多次實際試射結果，單位面積動能達二十三．○八、二十二．
四二、二十二．一○焦耳／平方公分，衡諸前揭殺傷力判斷標準，已逾足以穿入人體皮肉層之每平方公分二十焦耳以上，而依上揭鑑定書所載經科學實驗結果超過二十焦耳即有穿透人體皮肉層之穿透力，而該穿透力對人體即有傷害而難謂無殺傷力，是以本案扣案槍枝經鑑定結果，具有殺傷力至為灼然。辯護人以該槍枝之數據僅超過標準數據些許，而質疑不具殺傷力云云，洵屬無據，不予採信。
㈡被告雖辯稱不知悉上開槍枝具有殺傷力，以為是兒童把玩之
玩具槍云云；辯護人亦辯護稱，僅從扣案槍枝之外觀無法辨別是否具有殺傷力等語。然空氣槍之鑑定，須以動能測試法量測彈丸之發射速度，再換算其單位面積動能鑑定之，如僅從外觀、重量等情形觀察，實難確認槍枝殺傷力之有無，惟仍可從其外觀辨識其發射動力模式，初步研判其具殺傷力之可能性乙情，亦有內政部警政署刑事警察局九十六年十一月二十一日刑鑑字第○九六○一六九一八五號函在卷可憑（原審卷六四頁）。扣案空氣槍，重量非輕，業經本院當庭辨認無誤（本院卷四九頁），實非一般兒童所能把玩，況且配備之高壓鋼瓶、鋼珠彈，為金屬製成，均非兒童所能接觸之物品，衡以一般玩具槍枝均使用塑膠子彈，並非鋼珠彈，上開空氣槍顯非玩具槍枝。況且，被告坦承以前亦曾玩過空氣槍、鋼珠彈，拾獲槍支係想留下來試射小鳥，並曾經至三峽山上試射（本院卷三五、三六頁），是被告對此類空氣槍具有相當之破壞力一節，前即有相當之認識。被告復辯稱其試射當時無法擊發，認為槍枝已壞掉云云，然核與前揭經鑑定多次試射結果均可擊發且均達殺傷力之標準迥異，所辯已難採信，況苟上開槍枝無法擊發，被告何以未予棄置，反而於試射後置放於隨身攜帶之手提包內，再佐以上開內政部警政署刑事警察局函文所示，該空氣槍從外觀辨識其發射動能模式，亦可初步研判具殺傷力之可能性，是被告辯稱不知悉槍枝具有殺傷力乙節，顯係事後圖卸刑責之詞，諉無可信。末以被告之辯護人於本院雖聲請再向專業機關函詢扣案槍枝於未經試射實驗，單憑該槍枝外觀是否足以得悉具殺傷力云云（本院卷四三頁），然此部分業經上揭內政部警政署刑事警察局函覆在卷，況稽之茍該槍枝由外觀即可視為一般玩具模型，被告既認係兒童把玩之玩具槍而不具殺傷力，衡情以被告前有把玩空氣槍之經驗，其何須多此一舉赴三峽山上為試射，益徵其有槍枝具殺傷力之認識，殆無疑義。本件事證已明，辯護人此部分之聲請核無再調查之必要，附此敘明。綜上說明，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪理由：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未
經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍罪。其未經許可持有空氣槍，其持有之繼續，乃行為之繼續，亦即一經持有槍支，犯罪固即成立既遂，然至嗣後為警查獲時止（即九十六年一月二日）其繼續持有之行為始行終了。
㈡被告有如事實欄所載犯罪科刑及刑之執行完畢之情形，有本
院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷一二頁背面、一三頁），其於上開有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。
四、原審因認被告事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第十一條前段、第四十七條、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款、第二款之規定。並審酌被告未經許可持有槍枝之行為固無足取，然其所持有之時間非長，且僅因好奇而持有，非持以供其他犯罪之用，尚未造成實害，扣案空氣槍試射之發射動能僅超出二十焦耳／平方公分些許，觀其犯罪情節尚屬輕微，且其因一時失慮致肇犯行，犯後又能坦承犯行，深具悔意，而其所犯之罪法定本刑與其犯罪情節相較，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，因而認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，乃依刑法第五十九條之規定，減輕其刑，並依法先加（即累犯）後減之；暨審酌被告之素行非佳，未經許可無故持有具殺傷力之空氣槍，已危害人身安全、社會秩序，應予非難，兼衡其持有空氣手槍之時間非長，無其他犯罪目的，對於社會治安影響之程度非鉅，及被告犯罪後坦承犯行，已知悔悟等一切情狀，量處有期徒刑二年，併科罰金新臺幣六萬元，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆；再敘明扣案之空氣手槍，係違禁物，併依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收。另二氧化碳高壓鋼瓶三十六瓶、鋼珠彈一包，係被告所有而供本案犯罪所用之物，併依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收等情；已於判決理由詳予論述，經核其認事用法尚無不當，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執前詞以不知槍枝具殺傷力，否認犯罪云云，並無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國97年6月17日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官周政達法官段景榕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳靜姿中華民國97年6月17日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第八條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。