裁判字號：臺灣高等法院97年上字第258號民事判決
裁判日期：民國97年06月17日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣高等法院民事判決97年度上字第258號上訴人甲○○訴訟代理人 楊進興 律師被上訴人己○○
丁○○寅○○癸○○丑○○○庚○○乙○○戊○○○丙○○壬○○辛○○子○○共同訴訟代理人 郭瓔滿 律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國97年1月24日臺灣板橋地方法院96年度訴字第2539號第一審判決提起上訴，經本院於97年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣柒萬肆仟柒佰壹拾元由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落台北縣新莊市○○段80、81地號土地（下合稱系爭土地）為上訴人之祖父 李金永芳 （五房）與被上訴人之被繼承人 許毝毛 （大房）及訴外人 許春成 （二房）、 許木火 （三房）、 許嬰仔 （四房）、 李萬發 （六房）所共有，於日據時期明治39年間以許毝毛名義登記，嗣於昭和11年（民國25年）12月27日，彼等簽立鬮書合約字（下稱系爭鬮書）達成分產協議，由各房取得系爭土地所有權應有部分各1/6。而依當時施行於台灣之日本民法第176條規定，物權之移轉僅須當事人意思合致即生效，關於不動產之登記僅為對抗要件，是系爭土地既已依系爭鬮書達成分割協議，則李金永芳於該鬮書成立時即已取得系爭土地所有權應有部分1/6，不因未辦理登記而受影響。嗣台灣光復後，系爭土地辦理總登記仍登記於許毝毛名下，而系爭土地中80地號土地之所有權應有部分1964/10000雖經被上訴人戊○○○、丙○○、壬○○、辛○○及子○○因抵繳稅款而移轉登記予財政部國有財產局，惟不影響上訴人就系爭土地之權利。爰依系爭鬮書之約定、民法第767條中段規定及繼承之法律關係，請求被上訴人依原判決附表「應移轉予原告之應有部分」欄所示，將系爭土地所有權應有部分1/6移轉登記予上訴人等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地所有權應有部分1/6移轉登記予上訴人（被上訴人各應移轉予上訴人之應有部分如原判決附表所示）。
二、被上訴人則以：系爭鬮書未經立鬮書人全體簽署，顯未有效成立，且依系爭鬮書之內容觀之，其標的係指共磧地金、抽出父母膳金後之餘額、水牛價金及農具家器什物等，與系爭土地無關，亦未提及被上訴人之被繼承人許毝毛負有移轉登記之義務，是上訴人依系爭鬮書而為主張，已屬無據。況系爭鬮書係於日據時期昭和11年（民國25年）作成，不論其是否確實有效成立，迄今已逾15年，上訴人依該鬮書所得行使之移轉登記請求權業已罹於時效而消滅。上訴人雖另主張依民法第767條中段規定而為請求，惟上訴人所為本件請求顯非基於所有權妨害除去之物上請求權，是上訴人此部分之請求亦無理由等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。
三、上訴人主張李金永芳係於79年4月9日死亡，其長子即上訴人之父 李添進 於75年6月24日死亡，其妻 李王查某 及長女李色嬌、次女 李美玉 均拋棄繼承，而李添進之其餘子女 李明憲 、 李明記 、 李明昌 及 李明錦 亦均拋棄繼承，故上訴人係李金永芳之唯一繼承人，業據其提出繼承系統表及原法院79年4月30日 板元民 繼毅 字第248號准予拋棄繼承備查通知為證（見原審卷第41、42頁），堪信為真實。又系爭土地重測前編為台北縣新莊市○○段 欍子林小段 104-2、104-3地號，於日據時期明治39年（民國前6年）6月26日登記為許毝毛所有，於台灣光復後辦理土地總登記仍登記於許毝毛名下，嗣由被上訴人先後於84年10月9日、88年2月12日、92年4月17日、92年9月3日、92年10月6日辦理分割繼承登記，其中80地號土地所有權應有部分1964/10000經被上訴人戊○○○、丙○○、壬○○、辛○○、子○○用以抵繳稅款而移轉登記予財政部國有財產局，是被上訴人就系爭土地之所有權應有部分如原判決附表「登記應有部分」欄所示等情，亦有土地登記謄本（見原法院96年度重調字第234號卷第76至82頁）及日據時期土地登記簿（見原審卷第47至50頁）可稽，亦堪信為真實。
四、按請求權，因15年間不行使而消滅；但法律所定期間較短者，依其規定，民法第125條定有明文。經查：
㈠上訴人主張訴外人李金永芳、許毝毛、許春成、許木火、許
嬰仔、李萬發於昭和11年（民國25年）12月27日簽立系爭鬮書，內載：「 仝立鬮 書合約字人：許毝毛、次弟侄許春成、三弟許木火、四弟許嬰仔、五弟 李永芳 、六弟李萬發兄弟等六大房，蓋聞 張公 九世同居 姜氏 之被共寢其風古矣。而後世莫於此經，本欲荊樹之合，而恐後人不古之心。今兄弟意欲分爨，即仝向父母共相議妥，即日仝邀請族親公人到堂查明家資業產。時所居建物敷地及厝後土地壹段，乃是許家頂四大房公共之業。而現時所贌耕之田貳份共磧地金八百七拾五圓九角，又水牛叁隻的價金四百弍拾圓，時在堂公議，將磧地金抽起四百圓與父母為膳資，歷年收利費用百年之日為開費，其餘乘磧地金又牛價金及農具、家器、什物，概做六大房均分。此是尊父母命令及族親公人在堂議定，焚香禱神拈鬮為憑，自此均分，以後各人安分守己，各大振家聲不能爭長競短。口恐無憑，將仝立鬮書合約字壹樣六紙各執壹紙，永遠存炤。一批明：其厝後土地乃是頂四大房之公業，長房潭之孫 許傳 承接應得四分之壹，次房 許益來 之孫許毝毛、許侄春成弍人承接應得四分之壹，參房 許相 之孫許嬰仔承接應得四分之壹，四房許三埔之孫許木火承接應得四分之壹，以上之土地，其長房在外餘叁房之土地，每年共的小租谷九石，抽起與母親 陳氏眉 歷年收入為養老之資。若至百年之後，宜將各房應得之土地收回各自管理，合批明炤…」，固據上訴人提出系爭鬮書為證（見原法院96年度重調字第234號卷第9至11頁、原審卷第66頁）。惟縱認系爭鬮書係屬真正，且協議分割之家產包括系爭土地在內，然依上訴人之主張，李金永芳於昭和11年（民國25年）12月27日簽訂系爭鬮書後，即得依該鬮書之約定請求許毝毛將系爭土地所有權應有部分1/6辦理移轉登記，而李金永芳並未行使此請求權，上訴人則遲至96年10月15日始提起本件訴訟請求（見原法院96年度重調字第234號卷第3頁），顯已逾15年消滅時效，被上訴人執此為時效抗辯，自屬有據，是上訴人依系爭鬮書之約定，請求被上訴人將系爭土地所有權應有部分1/6移轉登記予上訴人，即為無理由。
㈡司法院大法官釋字第164號解釋意旨揭示：「已登記不動產
所有人之除去妨害請求權，依其性質，無民法第125條消滅時效規定之適用」。其解釋理由謂：「按民法第767條規定，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者之返還請求權，對於妨害其所有權者之除去請求權及對於有妨害其所有權之虞者之防止請求權，均以維護所有權之圓滿行使為目的，其性質相同，故各該請求權是否適用消滅時效之規定，彼此之間，當不容有何軒輊。如為不同之解釋，在理論上不免自相予盾，在實際上亦難完全發揮所有權之功能。『已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用』，業經本院釋字第107號解釋在案。已登記不動產所有人之除去妨害請求權，有如對於登記具有無效原因之登記名義人所發生之塗銷登記請求權，若適用民法消滅時效之規定，則因15年不行使，致罹於時效而消滅，難免發生權利上名實不符之現象，真正所有人將無法確實支配其所有物，自難貫徹首開規定之意旨。故已登記不動產所有人之除去妨害請求權，雖不在上開解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第125條消滅時效規定之適用」；復參照司法院大法官釋字第107號解釋理由：「查民法第769條、第770條，僅對於占有他人未登記之不動產者許其得請求登記為所有人，而關於已登記之不動產，則無相同之規定，足見已登記之不動產，不適用關於取得時效之規定，為適應此項規定，其回復請求權，應無民法第125條消滅時效之適用。復查民法第758條規定：『不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失、及變更者，非經登記不生效力』，土地法第43條規定：『依本法所為之登記，有絕對效力』。若許已登記之不動產所有人回復請求權，得罹於時效而消滅，將使登記制度，失其效用。況已登記之不動產所有權人，既列名於登記簿上，必須依法負擔稅捐，而其占有人又不能依取得時效取得所有權，倘所有權人復得因消滅時效喪失回復請求權，將永久負擔義務，顯失情法之平」。顯見上開解釋意旨係指已取得不動產所有權登記之所有人，依民法第767條規定，對於無權占有或侵奪其所有物之人所得行使之返還請求權，及對於妨害其所有權之人所得行使之除去請求權，均無民法第125條消滅時效規定之適用。查系爭土地於日據時期明治39年（民國前6年）6月26日即已登記為許毝毛所有，於台灣光復後辦理土地總登記仍登記於許毝毛名下，已如前述，而上訴人及其被繼承人李金永芳從未登記為系爭土地之所有權人，顯與上開解釋意旨所指情形不符，而無上開解釋之適用，自仍有民法第125條規定之適用。是縱認李金永芳於簽訂系爭鬮書後即取得系爭土地所有權應有部分1/6，而得依民法第767條中段規定向被上訴人之被繼承人許毝毛請求辦理移轉登記，然李金永芳並未行使此項請求權，而上訴人遲至96年10月15日始提起本件訴訟請求，顯逾15年消滅時效，是上訴人所為此部分之請求，亦無理由。
五、綜上所述，上訴人依系爭鬮書之約定、民法第767條中段規定及繼承之法律關係，請求被上訴人依原判決附表「應移轉予原告之應有部分」欄所示，將系爭土地所有權應有部分1/6移轉登記予上訴人，為無理由，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年6月17日
民事第四庭
審判長法官張劍男
法官陳昆煇法官彭昭芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年6月17日
書記官丁華平附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。