裁判字號：臺灣高等法院106年醫上字第14號民事判決
裁判日期：民國107年04月30日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院民事判決106年度醫上字第14號上訴人 楊美亮 訴訟代理人 劉宏邈 律師被上訴人 陳正峰 即 楠桐 中醫診所
陳昆汰 共同訴訟代理人 邱晃泉 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國106年4月18日臺灣臺北地方法院105年度醫字第15號第一審判決提起上訴，本院於107年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國103年2月18日至103年2月22日，先後三次前往臺北市○○區○○路0段00號由被上訴人陳正峰即楠桐中醫診所（下稱楠桐中醫診所，按係陳正峰所獨資）治療肩頸酸痛，經該診所之中醫師即訴外人 張淑芬 診斷後，指示由該診所僱用之助理推拿師即被上訴人陳昆汰（下稱陳昆汰）為伊肩、頸、手臂、胸椎及脊椎部分，進行按壓診療。於第三次即103年2月22日就醫時，因伊表示酸痛並未好轉，陳昆汰遂取出一台肩頸按摩機器，架於伊頸椎與兩邊肩膀進行推拿，數秒後伊聽到自己頸椎發出喀喀聲，隨即感到劇烈疼痛而要求陳昆汰停手，然陳昆汰無視伊哀號仍繼續使用該機器按壓推拿。伊當天回家後仍感到頸椎疼痛、左手臂不自主顫抖發麻，然因工作繁忙而未立即去醫院檢查及治療，至103年4月7日，伊已無法忍受疼痛，遂前往振興醫療財團法人振興醫院（下稱振興醫院）神經外科就診，經診斷結果為左手腕隧道症候群、左掌背側伸食指肌腱斷裂、第6、7節頸椎椎間盤突出合併脊髓神經壓迫及疑左臂神經叢病變（下稱系爭病症），並向伊表示係因頸椎部分受到瞬間強力壓迫，擠壓到左臂神經，經過長時間診斷復健，仍未能完全根治。伊遂於104年2月9日於振興醫院進行正中神經減壓及肌腱黏合和移植手術，於104年2月12日出院，至目前伊仍留有諸多後遺症，左臂無法舉高、不能舉重物、且會不自主的顫抖，現仍復健治療中。陳昆汰擅自使用堅硬器械置於伊之背脊，又施加較重之力道，且施術部位為頸部等脆弱位置，應就伊之脊椎突出、脊髓神經壓迫之危險有所認識且有預見之可能，竟未注意，又未為相當之預防，致伊脊椎受傷並導致左臂神經受傷之傷害結果，陳昆汰應對伊負民法第184條第1項前段侵權行為損害賠償責任，而陳昆汰係受雇於楠桐中醫診所，楠桐中醫診所對於陳昆汰未盡監督之責致伊受有上述之損害，應依民法第188條第1項前段之規定負連帶賠償之責。又依民法第224條、第227條及第227條之1規定，伊至楠桐中醫診所就診，由張淑芬醫師為伊診治，而與楠桐中醫診所成立醫療契約關係，推拿行為理應由張淑芬醫師親自為之，張淑芬醫師卻委由陳昆汰為之，致伊受有上述損害，顯然楠桐中醫診所之代理人陳昆汰就此醫療契約關係之給付係為加害給付，未符合債之本旨，楠桐中醫診所亦應就陳昆汰之過失負同一責任。爰依上開侵權行為及不完全給付規定，求為命陳昆汰、楠桐中醫診所連帶給付所支出醫療費用新臺幣（下同）7萬8,426元、因傷無法工作之薪資損失84萬1,708元、勞動力減損之損失211萬6,932元，及精神慰撫金50萬元，合計353萬7,066元及自起訴狀繕本送達翌日起按法定利率計算遲延利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人353萬7,066元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：陳昆汰為傳統整復推拿人員，雖原受僱於楠桐中醫診所，但自101年8月起，即於楠桐中醫診所上址之二樓成立「健生整體養生館」，自行獨立執行傳統整復推拿業務，並加入台北市接骨服務職業工會辦理勞工保險，並非楠桐中醫診所之受雇人或代理人。陳昆汰之整復推拿服務不屬伊診所業務範圍，張淑芬醫師為上訴人開立之治療處方亦不包含推拿，故陳昆汰並未受楠桐中醫診所之醫師指示為上訴人診療。依楠桐中醫診所103年2月18日之病歷記載，上訴人主訴：「103/2/4受傷原因不明，忽然左肩胛作痛，頸椎痛轉動有聲響，手指麻木無法握東西。」，而上訴人之前曾於103年1月30日至同年2月11日連續13天至振興醫院急診，且早於103年2月6日及同年月10日曾因下背（腰）痛及筋膜炎等病症至 泓光 診所及佳禾中醫診所就診，並於103年2月15日至振興醫院神經外科就診，並經診斷為「左肩胛部位局部觸痛」、「頸椎第3~4節、第6~7節突出」，顯示上訴人早於103年2月18日初次至楠桐中醫診所就診前，即已存在有左肩胛骨及頸椎疼痛、頸椎轉動有聲音，手指發麻及頸椎椎間盤突出等病症，其起訴主張之傷害，並非陳昆汰於103年2月22日推拿所造成，陳昆汰亦從未以肩頸按摩機器為上訴人推拿。上訴人遲於103年4月2日至振興醫院就診時，更未向醫師述明其係受不當推拿而造成不適。上訴人於103年時為57歲，BMI值過高，長期從事卸貨、整貨、將衣服上下架及銷售等負重工作，屬於頸椎椎間盤突出、手腕隧道症候群等病症之高危險群，極可能因退化、長期姿勢不正確或過度使用、從事卸貨、整貨等負重工作遭受外力傷害，而發生頸椎椎間盤突出、手腕隧道症候群等病症。上訴人於103年2月22日接受陳昆汰推拿之前，既已有其所稱傷痛之情形，其起訴主張係陳昆汰造成其上揭傷害，顯非事實等語，資為抗辯。於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查上訴人分別於103年2月18日、同年月20日及22日，先後3次至楠桐中醫診所就診治療肩頸酸痛不適，並曾由陳昆汰為上訴人進行整復推拿。嗣上訴人因系爭病症於104年2月10日在振興醫院接受正中神經減壓及肌腱黏合和移植手術，嗣於103年4月8日在振興醫院接受移除第4、5、6節頸椎內固定鋼釘及第6、7節頸椎椎間盤切除併內固定手術等情，有楠桐中醫診所診斷證明書、病歷及振興醫院診斷證明書、振興醫院病歷資料等件在卷可參（見原法院司北醫調字卷第7頁、第40-41頁及第9頁、第42-130頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。上訴人主張其於103年2月22日第3次至楠桐中醫診所時，係由該診所之中醫師張淑芬指示受僱於楠桐中醫診所之陳昆汰為之推拿，因陳昆汰以肩頸按摩機器不當推拿，導致上訴人發生系爭病症，請求損害賠償等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲就兩造爭點一一論述如下：㈠陳昆汰是否受僱於楠桐中醫診所從事傷科推拿醫療行為？有
無以肩頸按摩機器為上訴人進行推拿？
1.查陳昆汰於101年6月15日以前固曾受僱於楠桐中醫診所，從事推拿整復行為，但經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）101年4月30日以衛署醫字第1010208540號函訂定「傳統整復推拿人員執業管理要點」，規定傳統整復推拿人員不得從事醫療行為，執行業務之處所不得與醫療機構同一地址，陳昆汰因而於101年6月15日起自楠桐中醫診所辦理勞工保險之退保，並自101年8月15日起加入臺北市接骨服務職業工會，並依上開規定遷址至臺北市○○路○段○○號2樓自行執業，而未與楠桐中醫診所同址執業，有陳昆汰勞工保險被保險人投保資料表可憑（見原審卷第35頁），上訴人亦自承其係在上址2樓接受陳昆汰推拿（見本院卷第169頁），並非在楠桐中醫診所所在之臺北市○○區○○路0段00號及63號1樓進行推拿，則陳昆汰既已依上開規定未在醫療機構同一地址而自行執業，且上訴人復未提出其他證據證明被上訴人二人間如何有僱用事實，上訴人謂陳昆汰係受僱於楠桐中醫診所為推拿之醫療行為云云，自不足採。又上訴人雖指係看診之張淑芬醫師指示其前去上址2樓接受陳昆汰推拿，惟此已為證人張淑芬醫師到庭否認，而結稱僅會於病人主動詢問或建議病人可以推拿等情（見本院卷第234頁），並證稱101年陳昆汰獨立搬到上址2樓後，與楠桐中醫診所係分開收費，且病人想到那裡推拿，都是自由的，不一定要到二樓等語（見本院卷第236、237頁）。上訴人亦自承「張淑芬中醫師說如果我要舒服一點，要不要去二樓推拿。」等語（見本院卷第169頁），且觀之上訴人在楠桐中醫診所病歷亦無記載須進行由中醫師始得執行之中醫傷科推拿業務行為，再參酌上揭「傳統整復推拿人員執業管理要點」第2點規定「本要點所稱傳統整復推拿人員，指以紓解筋骨、消除疲勞為目的，未經診察程序，於醫療機構外之場所，執行推拿業務之人員。」，則陳昆汰所從事之推拿行為，乃係經主管機關准許，在醫療機構外之場所，以紓解筋骨、消除疲勞為目的之非醫療行為，自非受僱於楠桐中醫診所從事中醫傷科推拿之醫療行為自明。
2.上訴人雖又指103年2月22日陳昆汰係取出一台肩頸按摩機器，架於伊頸椎與兩邊肩膀進行推拿，數秒後伊聽到自己頸椎發出喀喀聲，隨即感到劇烈疼痛而要求陳昆汰停手，然陳昆汰無視伊哀號，仍繼續使用該機器按壓推拿等情，惟陳昆汰雖承認有以手為上訴人推拿，但否認有以肩頸按摩機器為之推拿之情形，上訴人雖提出肩頸按摩機器之照片為證（見原法院司北醫調字卷第8頁），惟上開肩頸按摩機器照片並非在楠桐中醫診所或於陳昆汰上址2樓執業場所內所攝得之照片，而係上訴人自行至另一家推拿診所內攝取之照片，已據上訴人所自承（見本院卷第157頁），雖指稱係經伊確認與陳昆汰所使用者為同一機型始行拍攝云云，惟上訴人於本院係供稱當時伊係在床上趴著，由陳昆汰以按摩機器從後脊椎按摩到頸部脊椎，會痛，我喊住手…，當時陳昆汰係跨坐在床上，用腳壓著我不讓我起來，我是在他機器按摩到我頸部脊椎時就聽到喀一聲，我起來時有跟他說我剛剛叫你住手，你為何不住手，三天後我的手整個掉下來等語（見本院卷第168-169頁），則衡情上訴人當時係趴在床上，背對陳昆汰，如何得以確認在其背後推拿者係使用何種機型之機器？上訴人主張已與常情不符，況上訴人復自承伊於103年2月18日第1次由陳昆汰推拿時，陳昆汰係用手為伊推拿，並未使用機器等情（見本院卷第169頁），何以於103年2月22日推拿時，卻又使用按摩機器？上訴人謂陳昆汰於103年2月22日為其推拿時係不當使用肩頸按摩機器云云，已難盡信，自不足採。
㈡陳昆汰於103年2月22日為上訴人進行推拿，是否為造成上訴
人系爭病症之原因？
1.上訴人雖不能證明陳昆汰於103年2月22日為上訴人進行推拿時曾使用肩頸按摩機器，但陳昆汰當時確有以手為上訴人進行肩頸傳統整復推拿，為陳昆汰所不爭，上訴人主張係因陳昆汰不當推拿致生系爭病症，被上訴人則以上訴人早於103年2月18日初次至楠桐中醫診所就診前，即已存在有左肩胛骨及頸椎疼痛、手指發麻及頸椎椎間盤突出等病症，系爭病症並非陳昆汰推拿所導致等語。經查，依上訴人於103年2月18日楠桐中醫診所病歷所載之上訴人主述為「103/2/4受傷原因不明，忽然左肩作痛，頸椎痛轉動有聲響，手指麻木無法握東西，建議照X光看西醫檢查」（見原審卷第14頁），上訴人雖否認103年2月18日就診時向張淑芬醫師主訴有於103年2月4日受傷，原因不明等語，但已經證人張淑芬醫師到庭結證屬實（見本院卷第233頁），而上訴人亦自承103年2月15日曾至振興醫院神經外科求診，並供稱「（問：為何會去振興醫院看病？）因為當時我左肩胛骨痛，痛到無法睡覺，去掛神經外科，2月15日去打止痛針。跟我頸椎突出沒有關係。」、「（問：左肩胛骨會痛是何時開始？）103年2月初感覺酸痛，不知什麼原因，我在想是否是因為我習慣用左手提包包的原因造成的。」（見本院卷第169-170頁），並有振興醫院103年2月15日門診紀錄主訴為「左肩胛部位局部觸痛，頸椎第3~4節、第6~7節突出」（Localtendernessoverleftscapularregion,C-spineshowedspuroverC3-4,C6-7,peviousC4-6ORIF」（見本院卷第151頁），可見上訴人於103年2月15日前往振興醫院神經外科就診時，就已有左肩胛部位局部觸痛及頸椎第3~4節、第6~7節突出之病症，雖上訴人提出振興醫院診斷證明書記載其於103年2月15日求診所診斷之病名為「左側肩胛骨附近肌腱炎」（見本院卷第257頁），經本院函詢振興醫院該左側肩胛骨肌腱炎成因及系爭病症與不當推拿之因果關係之結果為『依主治醫師意見，「tendernessoverleftscapularregion」，意指左肩胛區域有疼痛，表示肩胛骨及附近區域肌肉肌腱疼痛，與附近區域肌腱炎並無不同。皆有外力、外傷或扭傷之可能。有可能外力致加重病情，亦也有可能自然演變加劇，但門診有處方止痛藥及施打局部類固醇，理應會減輕，不應加重。可能不當推拿而導致，唯機會少。』（振興醫院106年12月27日振醫字第1060005693號函，見本院卷第274頁），可見上訴人早於前往楠桐中醫診所就診及由陳昆汰推拿之前，即可能另有因外力、外傷或扭傷致左肩胛部位局部觸痛（左側肩胛骨肌腱炎），並有頸椎第3~4節、第6~7節突出病症，而系爭病症雖有可能不當推拿而導致，唯機會少，則上訴人其後因而衍生系爭病症，而指訴係陳昆汰不當推拿所致云云，即嫌乏據。
2.而上訴人亦自承「（問：89年頸椎受傷的原因？）之前去參加公司泰國的員工旅遊，我去浮潛，被海裡的漂流木撞擊到左肩，過了二年才覺得二手無力去開刀，發現頸椎有受傷，醫生問我是否有撞到，我才說二年前旅遊有撞到。」（見本院卷第170頁），上訴人因而曾於89年4月7日接受頸椎第4-6節椎間盤切除合併內固定手術，並為上訴人所不爭，則上訴人嗣後於103年4月7日前往振興醫院神經外科就診，雖經診斷系爭病症為左手腕隧道症候群、左掌背側伸食指肌腱斷裂、第6、7節頸椎椎間盤突出合併脊髓神經壓迫及疑左臂神經叢病變，惟振興醫院以「依主治醫師意見，頸椎第4-6節椎間盤切除合併內固定手術之日期為89年4月7日，病患後來因頸椎第6~7節有問題，因需固定頸椎6~7節椎體，故須移除89年執行之內固定鈦金屬板，始能固定第6~7節」（振興醫院106年3月7日106振醫字第0000000282號函，見原審卷第62頁），而上訴人第6、7節頸椎椎間盤突出，早於103年2月15日前往振興醫院神經外科就診時即已發現病因，已如前述，顯難認與嗣後陳昆汰推拿有何關連性。另經原審函詢振興醫院上訴人系爭病症成因為何，經該院函覆略以：『㈠診斷「左手腕隧道症候群」因左手麻木，經神經傳導及肌電檢查可證實左手正中神經被壓迫，可能病因為外力、外傷或長時間姿勢不正確或過度使用，導致正中神經上方的韌帶腫脹肥厚壓迫正中神經。㈡診斷「左掌背側伸食指肌腱斷裂」為臨床上發現左食指無法上舉，經整型外科手術中發現肌腱鬆弛，可能在附著骨頭上斷裂致無法上舉，與外力、外傷有關。㈢診斷「第六節頸椎椎間盤突出合併脊髓神經壓迫」因有頸痛，左前肢無力，與外力、外傷及退化有關。㈣診斷「疑左臂神經叢病變」，臂神經叢是由頸椎第5、6、7、8、胸椎第一節神經根相互相錯形成神經叢，位於頸部側面鎖骨上區的地方，診斷需靠肌電圖及神經傳導檢查，神經內科實施此檢查發現有可能在神經叢處有神經損傷，病因有可能外力、外傷過度拉扯所導致。㈤因病患本身之前頸椎第4-6節手術後，採取內固定手術，故頸椎第6、7節相對活動時受壓力較大，若一次的外力、外傷有可能造成較平常人嚴重之結果，或許之前有些病況，已到臨界點，加上外力、外傷不可預期之力量，是有可能導致此一結果。』，有振興醫院105年11月23日105振醫字第0000001799號函在卷可按（見原審卷第40頁）。足認上訴人前因在泰國旅遊浮潛，左肩遭漂流木撞擊，後經發現並傷及頸椎，於89年4月7日接受頸椎第4-6節椎間盤切除合併內固定手術，造成其頸椎第6、7節相對活動時受壓力較大，若一次的外力、外傷有可能造成較平常人嚴重之結果，或許之前有些病況，已到臨界點，加上外力、外傷不可預期之力量，而有可能導致此一結果。而上訴人既早於103年2月18日初次至楠桐中醫診所就診之前，即已存在有左肩胛骨及頸椎疼痛及頸椎椎間盤第3~4節、第6~7節突出等病症，已如前述，顯然之前於103年2月初即有因不明原因外力受傷或因退化而致生系爭病症，此觀之上訴人於103年2月6日亦因下背（腰）痛，前往泓光診所就醫及103年2月10日因筋膜炎前往佳禾中醫診所治療，有泓光診所及佳禾中醫診所診斷證明書各1件可參（見木院卷第119-121頁），上訴人既早於103年2月初即有因不明原因外力受傷或因退化致生系爭病症之可能性，並因而於103年2月6日、同年月10日、同年月15日陸續前往泓光診所、佳禾中醫診所及振興醫院治療其主訴之下背部疼痛、筋膜炎及左肩部疼痛，嗣後始於103年2月18日至楠桐中醫診所就診及由陳昆汰進行推拿，自難認系爭病症係因楠桐中醫診所醫師有疏未指示監督陳昆汰進行推拿之醫療行為，及陳昆汰有不當用力或用力過度推拿之過失侵權行為或不完全給付之加害行為所導致，上訴人主張自屬不能證明。
四、綜上所述，上訴人前因在泰國旅遊浮潛，左肩遭漂流木撞擊，並傷及頸椎，於89年4月7日接受頸椎第4-6節椎間盤切除合併內固定手術，造成其頸椎第6、7節相對活動時受壓力較大，若一次的外力、外傷有可能造成較平常人嚴重之結果，而上訴人早於103年2月18日初次至楠桐中醫診所就診之前，即先後於103年2月6日、同年月10日、同年月15日陸續前往泓光診所、佳禾中醫診所及振興醫院治療其主訴之下背部疼痛、筋膜炎及左肩部疼痛，並經振興醫院103年2月15日門診診斷為「左肩胛部位局部觸痛，頸椎第3~4節、第6~7節突出」，顯然之前早已存在有左肩胛骨及頸椎疼痛及頸椎椎間盤第3~4節、第6~7節突出等病症，而於103年2月初即有因不明原因外力受傷或因退化而致生系爭病症之可能性，上訴人謂系爭病症係因陳昆汰不當用力或用力過度之不當推拿所致，且指陳昆汰係受僱於楠桐中醫診所從事傷科推拿之醫療行為所導致，均不足採。從而上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段之侵權行為規定，及依民法第224條、第227條及第227條之1之不完全給付規定，請求被上訴人連帶給付353萬7,066元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，非屬正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年4月30日
醫事法庭
審判長法官魏麗娟
法官陳慧萍法官朱耀平正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年5月1日
書記官顧哲瑜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。