裁判字號：臺灣高等法院107年抗字第609號刑事裁定
裁判日期：民國107年04月30日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定107年度抗字第609號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官抗告人陳詠順上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新北地方法院中華民國107年3月19日裁定（107年度聲字第1009號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
陳詠順所犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑參年貳月。
理由
一、原裁定意旨（略以）：抗告人即受刑人陳詠順因違反毒品危害防制條例等案件，經原審法院先後判處如附表所示之刑，此有本院被告前案紀錄表及各該案件判決書、裁定書在卷足稽。又受刑人對其所犯上述得易科罰金之罪（即附表編號1至3）與不得易科罰金之罪（即附表編號4），向臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請定其應執行之刑，有抗告人於民國107年2月2日書立之定刑聲請切結書一份在卷可憑，是該署檢察官以原審法院為上述案件之最後事實審理法院，聲請定抗告人應執行之刑，原審審核認聲請於法尚無不合，並斟酌抗告人上述各罪總刑度、犯罪情節及行為次數等情，對於受刑人所犯數罪為整體非難評價，定其應執行有期徒刑3年8月等語。
二、抗告意旨（略以）：抗告人所犯4罪，犯罪時間為104年11月至105年8月，時間緊湊，且抗告人患有僵直性脊椎炎，長期依賴施用第二級毒品甲基安非他命止痛而成癮，況吸食毒品為病患性犯罪，其於上述時間多次犯下施用毒品犯行，於併合處罰時，自應酌定較低之應執行刑。原裁定僅酌減2月，可見並未充分考量受刑人所犯之罪反應之人格特性、所犯數罪多為相同犯罪類型、責任非難重複之程度較高、亦非具有不可替代性、不可回覆性之個人法益特性，及刑法目的相關之刑事政策，而過度評價，致罪刑不相當，其裁量權之行使，對於公平正義、法律秩序理念及目的已有違背等語。
三、按對於數罪併罰執行刑的宣告，學說及各國立法例有不同模式，原則上得區分為累加主義、吸收主義及限制加重主義。所謂「累加主義」就是簡單的算數，將數罪分別所作之宣告刑以單純的加法計算所得總和，作為執行刑的刑度，例如2月、3月及4月，總加起來是9月（2月＋3月＋4月＝9月）。「吸收主義」是直接以數罪分別所作之宣告刑，其中最重之宣告刑當作數罪之執行刑，例如2月、3月與4月共三個宣告刑，其合併執行刑即為4月）。「限制加重主義」是以數罪分別所作之宣告刑，其中最重宣告刑作為裁定執行刑的下限，數罪分別所做之宣告刑的總和作為裁定執行刑的上限，例如2月、3月與4月，三個宣告刑的合併執行刑即為4月至總合9月之間選擇。古早的刑事法年代，採取的是累加主義的立法（例如羅馬法以及古老的德國刑法），人生絕非單純的加法，顯而易見這是對行為人極度不利的一種方式。之後人類的刑事法歷史，逐漸發展出加重主義或吸收主義等不同的立法模式。學者曾說，直到今日，原則上應該已經沒有採取累加主義的國家。學說一般以為，對於數罪之執行刑不採取算數式的累加，理由就在於「責任原則」。由於人的資源（生命、財富、體力、耐心以及快樂的能力）是有限的，刑罰的增加，對於一個人的意義並不是如同數字關係上的相加，而是對於一個人的生命的質的改變。5年加5年就數字而言固然是等於10年，但是實際上，後面的5年很可能就是使一個人完全無法再融入社會生活的5年，很可能是使一個人對自己完全絕望的5年，甚至也很可能是結束生命的五年，以致於根本改變了刑罰的種類，質言之，其刑罰所帶來的實際痛苦並不合於衡平原則（參見 黃榮堅 ，數罪併罰量刑模式構想，月旦法學雜誌，第123期，2005年8月，第56頁）。我國立法例就是原則上採限制加重主義，例外採取吸收主義，除技術上必須採取吸收主義，如執行一個死刑，就不可能再執行其他死刑或自由刑，而執行一個無期徒刑，也不可能再執行其他自由刑者，其他有期徒刑以下之刑，原則上採取的就是限制加重原則的規定（參見刑法第51條）。
四、事實上，數罪併罰在一般人的感覺，可能就是簡單的加法計算，也就是重罰的意思。但所以要有法律之目的，就在以共同約束來修正甚或制止基於質樸正義感之下的想當然爾的人性反義。我國刑法採取限制加重主義的立法，就是基於這個道理。刑罰對受刑人最直接的意義就是生理及心理的痛苦。正如學者所言：一個具體的刑罰，其意義是被約定出來，是透過法院的判決而被約定出來的，例如某甲被法院判決1年有期徒刑，則其間最明顯的是，透過法院的判決主文，法院、控訴者以及被告都理解，1年的有期徒刑是和被告過去所做的某一犯罪行為相連結的。如果沒有法院的判決文字，刑罰的本身和刑法規範根本就無從產生連結關係，從而刑罰的輕重或刑期的長短也不會自行反映出規範意義上的區別，更不可能精確的反映出規範意義上的區別，例如兩倍的刑期並不等於就承載了兩倍的不法侵害。到最後，要稍微能夠精確表達刑罰之意義的是判決文字。對於數罪之刑罰意義問題的處理，也就必須透過判決文字來作約定（參見黃榮堅，同上文，數罪併罰量刑模式構想，月旦法學雜誌，第123期，2005年8月，第57頁）。上述某甲被告倘若另外又犯一個罪，被判處有期徒刑7月，法院可以合併訂1年4個月有期徒刑，而非1年7個月有期徒刑，當然，邏輯上我們可以堅持用算數式的累加原則來處理數罪併罰，因為算數式的累加原則也是一種「約定」，為甚麼1年加7個月不是1年7個月，而是1年4個月？可能的回應必然要回歸到比例原則下的刑法謙抑性。白話文說，就是刑罰越少越好；如果一個比較寬容的約定就可以達到相同的目的，我們就沒有必要作一個嚴苛的約定（參見黃榮堅，同上文，第58頁）。
五、次按刑法第51條第5款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。依該款規定，分別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者，處於更不利之地位之意（司法院大法官釋字第662號解釋理由書參見）。許玉秀大法官於釋字第662號解釋協同意見書亦指出：
「當犯數罪而各有宣告刑時，究竟應該如何處罰被告，刑法第50條數罪併罰之例，的確是授權法官權衡個案，綜合考量各罪不法程度與行為人的罪責，所定的執行刑既不應該評價不足，也不可以過度評價。經過充分評價所宣告的執行刑，必須符合罪責相當原則，這也是比例原則的要求。如果刑法第50條數罪併罰所規定的定執行刑模式，是保證充分評價與不過度評價的方法，那麼一律以數宣告刑總和定執行刑是否即可顯現充分評價？從第50條各款的現制觀之，可以知道，無期徒刑不能變成死刑、有期徒刑不能形同無期徒刑，以有期徒刑為例，如果有期徒刑的執行過長，即與無期徒刑無異，會變成過度評價。再者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，使用過度的刑罰，會使邊際效用遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費，這也就是所謂刑罰經濟的思考。在上述雙重意義之下，數罪合併定執行刑的制度，不是技術問題，內部功能是依據罪責相當原則，進行充分而不過度的評價，外部功能則是實現刑罰經濟的功能」等語。罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，我們不能否認，越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人格傾向。因為不管是否另外承認心靈意義的人格概念，關於人格的確認，我們很難說出現實中比犯罪數本身更具有實證意義的觀察工具。結論是，犯罪行為本身代表行為人的人格，那麼站在尊重行為人人格的絕對前提上，多數犯罪行為的意義自然是責任遞減（參見黃榮堅，同上文，第61頁）。簡言之，基於罪刑相當原則，在多數犯罪定其應執行刑之情形，應有責任遞減原則之適用，而此處的責任遞減絕對不是如司法實務過往理解的操作方式，例如加一罪執行刑象徵性減1月，加二罪執行刑減2月，加三罪則執行刑減3月等模式，而是重在對犯罪人本身及所犯各罪的情狀綜合審酌，換言之，法院應考量行為人從其犯數罪間所反映的人格特性，並實現刑罰經濟的功能，尤其刑罰的兩大目的：應報與預防間的調和。從應報主義的角度，行為人所受的刑罰應該與犯罪行為成等比，單純的算數相加是最簡單的反應，事實上，應報主義下的刑度確認，可能還不僅等加的1加1等於2，而是在應報情緒的作用下導致更為極端的結果，變成1加1還大於2。足見所謂的應報雖然滿足了人們報復的心理，但是就人們所希冀建立的一個和平的社會生活而言，極可能是一個負數。因此學理大致上還是把刑罰的目的定位在預防的作用，至於所謂應報思想，頂多是用來說明罪罰相當的觀念。不過事實上，罪罰相當的觀念是比例原則下必然的結果，所以把罪罰相當的概念放在刑罰目的觀的層次上，顯然沒有意義，也沒有說出其真正的刑罰目的觀是什麼。就預防作用而言，刑罰的機制是透過刑罰向社會宣示規範的威信。其中刑法對於越嚴重的利益侵害，基本上會對應以越嚴苛的刑罰，因為如此，社會人才會感受到特定行為的嚴重性，例如強盜比竊盜嚴重、重傷害比普通傷害嚴重、傷害兩個人比傷害一個人嚴重等等（參見黃榮堅，同上文，第56頁）。問題就在，用來表達其嚴重性的工具，亦即刑度，要如何形成？絕對不會是應報主義下的方式，因為那對行為人而言是違反比例原則的，對外部社會而言，另有違刑罰經濟的功能。
六、又按施用毒品犯行，本質上即具有高度成癮性及濫用性（參見毒品危害防制條例第2條第1項立法意旨自明），且因生理上耐藥性之影響，將導致毒品施用人必須持續不斷施用並逐漸增加使用劑量，方可維持每次施用時相同程度之刺激，是施用毒品犯行，多無法僅單純一次使用即為已足，毋寧說反覆、持續性的注射、吸食方為施用毒品行為之常態，是以考量此種反覆性及延續性特徵，將「持續多次施用毒品行為」評價為數罪，是否有違禁止重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮。從而，於刑法評價上，「持續多次施用毒品行為」，是否應僅成立「集合犯」之實質上一罪，亦非無討論餘地。如學者亦有贊同者，當行為人基於特殊情境之制約必然形成多數犯罪行為，其中之多數行為並非來自於行為人所設定之目的，而是附帶結果。既然行為人的行為是必然性的多數行為，而且是出於特殊情境的制約，意義上類似一行為的概念，所以在侵害相同法益的前提下，適宜解釋為單純一罪。施用毒品行為本身，顯然具有反覆性及延續性之特徵，因此對於使用毒品之論罪，可以解釋為單純一罪（參見黃榮堅，基礎刑法學（下），2006年9月，三版一刷，第1015頁）。施用毒品犯行，除明顯具接續行為特徵，論以接續犯之一罪外，並非不可藉由（類似）集合犯之概念，透過解釋認應為一罪，因而不論係刑法修正前或修正後，抑或係跨越新舊法之反覆成習施用毒品犯行，基於上述說明，均屬所謂「集合犯」之包括一罪，亦即為實質上一罪應僅論以一罪，理論始為一貫。
七、惟按95年7月1日，修正前刑法第56條有連續犯之裁判上一罪之規定，實務向對此種未間斷之多次施用同級毒品之犯行，採有連續犯之關係，而論以連續犯一罪之見解，忽視此種犯行可能為集合犯（非接續犯）實質上一罪之可能，而於連續犯規定刪除後，於95年5月23日最高法院95年度第8次刑事庭會議，仍認為連續犯之「數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯」等語。致連續犯規定刪除後之此種實質上反覆、多次犯行，無從與修正前之數行為論以連續犯之一罪，而須另行論罪。亦即採取所謂「二段併罰說」，將刑法修正前所為數次施用毒品行為論以連續犯，另將刑法修正後所為施用毒品行為，單獨論罪，再將刑法修正前後之二段施用毒品行為，予以數罪併罰。基於此種立論，翌年即96年8月21日最高法院96年度第9次刑事庭會議，再就以下跨越刑法修正前後之施用毒品犯行，所為：「行為人於一段時日內反覆多次施用第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命之行為，在民國95年7月1日前之刑法尚未刪除第56條連續犯之規定前，司法實務上大抵視為連續犯而依連續犯之規定論處。刑法修正公布刪除第56條連續犯之規定，於95年7月1日施行後，原依連續犯論以一罪者，究採一罪一罰，予以分論併罰？抑依接續犯、集合犯而論以一罪？設某甲基於施用毒品之犯意，於一段時日內反覆多次施用第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命，其施用行為跨越95年7月1日修正刑法施行之前及後，究應如何論罪？」之設題，就爭議之甲、乙、丙、丁說，決議採取丁說而認為：「依刑法第56條修正理由之說明，謂『對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象』、『基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定』等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。本則法律問題，某甲於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第二條第一項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑」等語。換言之，最高法院決議仍堅持採「二段併罰說」，認為刪除刑法連續犯規定後之施用毒品犯行採「一罪一罰」，而與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰。
八、實則「二段併罰說」似無法解釋同為多次施用毒品行為，何以於刑法修正前、後竟異其理論適用之矛盾，尤有甚者，依此說見解，論以連續犯加重其刑後，又再予數罪併罰，亦顯然不利於被告（學說上採與本院相同見解及批評者，請參見 林鈺雄 教授，跨連新舊法之施用毒品行為－兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較，臺灣本土法學雜誌第84期，2006年7月，第148頁以下）。尤其上述最高法院會議所列之
乙、丙二說，均已意識到「二段併罰說」之不妥，尤其乙說更謂（略以）：「所稱之施用毒品，在本質上含有反覆成習之意涵，顯然具有反覆性及延續性之特徵，已施用成癮，而對毒品有相當之依賴性者，若將其施用行為分別割裂評價為數罪，將導致重複評價、刑度超過罪責之危險，是以反覆成習之施用毒品行為，在概念上，應整個的評價為包括的一罪之集合犯，始符合立法意旨及刑法學理。而施用毒品行為既屬集合犯之習慣犯的性質，不論於刑法修正前後均是如此，縱行為人於刑法修正前、後各有多次施用毒品行為，倘各次施用毒品行為間，具有因成癮而反覆、延續施用之關係，均僅應論以集合犯之包括的一罪，以求理論之一致。依上所述，某甲雖於不同時、地先後多次施用第一級或第二級毒品，而其施用行為跨越95年7月1日新法施行之前及後，僅應論以集合犯之包括的一罪」等語，惜仍非多數說，而未為決議所採納。綜上所述，以「95年7月1日」作為「分割」連續犯適用與否之時間，是否全無疑問，惟歷經上述兩次最高法院刑事庭決議，至少於施用毒品之犯罪，「二段併罰說」已是牢不可破之見解。對於此類前後多次、持續施用毒品，期間相距僅數日或月餘，依社會通念，應可認係基於一個意思決定所為具有反覆性、延續性之犯罪行為，因實務已由最高法院的決議，以數罪併罰論處，本院於定執行刑時，自應考量行為人反覆犯施用毒品罪之性格，及此種犯罪本質上屬自傷行為，並無其他具體被害人，難謂對於社會與公共秩序有重大傷害。基於罪罰相當之原則，而以適度調減執行刑之方式，以符比例原則。
九、經查本件抗告人因違反毒品危害防制條例等案件，分別經先後判處如附表所示之刑（詳如附表所示），均經分別確定在案，有卷附各該判決、本院被告前案紀錄表在卷可查，如附表編號1至4所示數罪，兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，合於刑法第50條第1項但書第1款之情，受刑人已依同條第2項規定，請求檢察官聲請定應執行刑，原審法院認其聲請為正當，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款等規定，以抗告人所犯如附表所示4罪之宣告刑為基礎，於各罪所處有期徒刑中之最長期（即附表編號4所示有期徒刑2年10月）以上，各宣告刑總合之刑期（即有期徒刑3年11月）以下之外部界限，兼衡酌如附表編號
1至3所示定應執行刑的1年，另與附表編號4所示罪刑相加總合為3年10月的內部界限上限，裁定其應執行刑為有期徒刑3年8月。自形式上觀察，原裁定固未踰越刑法第51條第5款所定界限。惟觀諸抗告人所犯之罪中：附表編號1、
2俱為施用第二級毒品甲基安非他命之罪，均因累犯加重其刑，二罪犯罪時間相隔僅2月，足見抗告人係於短時間內，多次犯施用毒品罪，顯見其有濫用毒品傾向之人格；附表編號4係持有第二級毒品純質重量20公克以上之罪，該確定判決（即原審法院105年度訴字第659號）並說明抗告人當時堅詞否認有販賣毒品之意圖，其係一次購足一個月的甲基安非他命，並主張其因患有僵直性脊椎炎，長年吸食毒品舒緩症狀，毒癮甚深，對毒品耐受性極高，每日甲基安非他命用量達3至5公克等語，有上述確定判決書在卷可查，核與抗告意旨所陳相符，另有抗告狀所附衛生福利部臺北醫院開立之診斷證明書一紙可證，足認抗告意旨所述為真，且其基於施用與基於其他並非施用目的的持有，仍應有相對較輕之量刑審酌，不能僅以持有數量之多寡論以重刑，畢竟既是基於施用而持有，自無流通於外侵害他人身體法益之危險。本院固不贊同抗告人藉由長期施用毒品以抑制病症之疼痛，畢竟毒品危害的不僅是個人的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家戰力的重大危害，惟考量抗告人所為反覆施用毒品犯行，此類犯行之犯罪情節尚非重大，所生危害實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益尚無明顯而重大之實害，其基於施用而一次大量購入，持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，亦無流通於外侵害他人身體法益之危險，業如前述。是此類犯罪應著重對於受刑人之矯治、教化，而非科以重罰，難認有將其長期監禁之必要。則原審將本件應執行之刑，僅較法定應執行刑之上限（各刑合併之刑期）小幅減少2月，尚與罪刑相當性、罪責原則均不符，令受刑人為此等犯罪長期監禁，亦有違刑罰經濟性原則而與社會之法律感情相違。
十、綜上所述，抗告意旨指摘原裁定所定應執行刑顯有過重等語，為有理由，爰撤銷原裁定，並審酌抗告人所犯多為本質上為反覆實施且自戕己身的施用毒品，其犯罪情節亦輕，另有犯如附表編號3看不出與施用毒品是否有所關聯之竊盜犯行之罪等犯罪性質、期間、法定刑度、各罪所受宣告刑等犯罪情節綜合評價，於數罪併罰之外部界限範圍內，兼衡如附表編號1至3所列之罪，曾經定應執行刑1年，本院以此為基礎，另與如附表編號4所列之刑，定其應執行刑如主文所示，以符內部性界限之意旨。
十一、應依刑事訴訟法第413條、第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定主文。
中華民國107年4月30日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官吳秋宏法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官許俊鴻中華民國107年5月7日附表：
┌───────┬────────┬────────┬────────┐│編號│1│2│3│├───────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│竊盜│├───────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑4月│有期徒刑5月│有期徒刑4月│├───────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│105年6月6日│105年8月9日│105年2月6日下│││││午10時許至105年│││││2月7日下午6時│││││許間之某時│├───────┼────────┼────────┼────────┤│偵查(自訴)機關│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院││年度案號│檢察署105年度毒│檢察署105年度毒│檢察署105年度偵│││偵字第4923號│偵字第6915號│字第35194號│├───┬───┼────────┼────────┼────────┤││法院│新北地院│新北地院│新北地院││├───┼────────┼────────┼────────┤│最後│案號│105年度審簡字第│105年度審易字第│106年度簡字第91││││1909號│4051號│4號││事實審├───┼────────┼────────┼────────┤││判決│105年12月19日│105年12月9日│106年2月18日│││日期││││├───┼───┼────────┼────────┼────────┤││法院│新北地院│新北地院│新北地院││├───┼────────┼────────┼────────┤│確定│案號│105年度審簡字第│105年度審易字第│106年度簡字第91││││1909號│4051號│4號││判決├───┼────────┼────────┼────────┤││判決確│106年1月10日│106年1月4日│106年3月21日│││定日期││││├───┴───┼────────┼────────┼────────┤│是否得易科罰金│是│是│是│├───────┼────────┴────────┴────────┤│備註│附表編號1至3所示之罪曾經新北地院106年度聲字第1469│││號裁定應執行有期徒刑1年│└───────┴──────────────────────────┘┌───────┬────────┬────────┬────────┐│編號│4│（以下空白）│（以下空白）│├───────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│毒品危害防制條例│││├───────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑2年10月│││├───────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│104年11月13日│││├───────┼────────┼────────┼────────┤│偵查(自訴)機關│臺灣新北地方法院││││年度案號│檢察署104年度偵│││││字第31994號、10│││││4年度毒偵字第87│││││89號│││├───┬───┼────────┼────────┼────────┤││法院│新北地院││││├───┼────────┼────────┼────────┤│最後│案號│105年度訴字第65││││││9號││││事實審├───┼────────┼────────┼────────┤││判決│106年11月30日│││││日期││││├───┼───┼────────┼────────┼────────┤││法院│新北地院││││├───┼────────┼────────┼────────┤│確定│案號│105年度訴字第65││││││9號││││判決├───┼────────┼────────┼────────┤││判決確│106年12月29日│││││定日期││││├───┴───┼────────┼────────┼────────┤│是否得易科罰金│否│││├───────┼────────┼────────┼────────┤│備註││││└───────┴────────┴────────┴────────┘