裁判字號：臺灣苗栗地方法院102年苗簡字第126號民事判決
裁判日期：民國102年05月28日
裁判案由：返還土地等
臺灣苗栗地方法院民事簡易判決102年度苗簡字第126號原告 徐蘇 和妹訴訟代理人 葉智幄 律師被告 陳淑貞 訴訟代理人 徐運鑫 上列當事人間請求返還土地等事件，本院於102年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落於苗栗縣○○鎮○○段○○○號土地如附圖A部分土地、面積九五點五五平方公尺之水泥道路除去並回復原狀後，將土地返還原告。
被告應自民國一０二年一月一日起至返還上揭土地之日止，按月於每月最末日給付原告新臺幣壹佰捌拾伍元及自翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹拾萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴時第2項原聲明：被告應自101年12月15日起至返還上揭土地之日止，按月給付原告新台幣（以下同）1,290元及按年息百分之5計算之利息。嗣於102年4月30日言詞辯論期日當庭變更為：被告應自102年1月1日起至返還上揭土地之日止，按月給付原告222元及按年息百分之5計算之利息。核原告上開訴之變更屬減縮應受判決事項之聲明，與上開規定相符，應予准許。
二、原告起訴主張略以：㈠緣坐落於苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地
本均為訴外人 徐阿安 所有，並由訴外人徐阿安於同段515地號土地上興建祖厝暨於同段516地號土地上開闢一條田埂農路與公路聯絡並供通常通行使用。嗣原告與被告陳淑貞分別於67年4月27日及78年2月28日本於贈與之法律關係，取得同段516地號土地（以下簡稱系爭土地）及515、515-1地號土地，並分別於67年9月5日、78年3月22日完成登記後，仍由被告利用上揭田埂農路通行至今。惟因政府於99年底時業已將同段463號道路用地拓寬至適合人車通行之馬路，且經測量後認改道上揭道路對原告所有權之侵害較小且較便利被告通行等情，原告遂向被告表示願提供其他對己侵害最小之部分土地以供其通行之用（即附圖B部分），而為被告所拒絕。被告更於101年4月間，於未經原告同意下，私自將原有農路拓寬並鋪設水泥（即附圖A部分），幾經溝通請求被告改以最小侵害部分供其通行之用，返還並回復原供其通行使用及私自拓寬並鋪設水泥之部分土地，惟被告經多次溝通竟仍拒絕履行，後向鈞院提起確認通行權存在訴訟，經釣院以101年度苗簡字第275號判決駁回原告（即本案被告）之訴訟，並於101年12月15日確定。
㈡鈞院101年度苗簡字第275號判決駁回本案被告之理由略以：
⑴因袋地之通行需要而約定之使用借貸契約，其使用目的，
應參考袋地通行權之立意，始為公允。如有關供通行之使用借貸契約，其原來之位置係擇其周圍地損害最少之處所，嗣情事變更，其周圍地損害最少之處所已變更，應認為使用借貸之目的已達，應許貸與人終止使用借貸契約。
⑵查上開鑑定圖示B路徑所垂直連接之道路，於100年間已
舖設水泥路面，已如前述，且依本院勘驗現場所攝相片觀之，自用小客車得自同段526地號土地之公用路面轉入上開鑑定圖示B路徑所垂直連接之公用道路行駛，故自100年間起，自用小客車已得自上開鑑定圖示B路徑通行至該路徑所垂直連接之公用道路行駛，在此之前，上開鑑定圖示B路徑所垂直連接之道路，尚未舖設水泥，而526地號土地上之道路已有柏油路面，故系爭515、515-1地號土地與526地號土地間距離較近之上開鑑定圖示A路徑，為通往公路之可能路徑中，為當時對於系爭516地號土地損害最少之處所，然於100年間在上開鑑定圖示B路徑所垂直連接之道路舖設水泥路面後，被告（即本件原告）於本件已表示願提供上開鑑定圖示B路徑供原告（即本件被告）通行，且上開鑑定圖示B路徑所用之面積為40.22平方公尺，較上開鑑定圖示A路徑所用之面積95.55平方公尺為少，而上開鑑定圖示A路徑之存續，將使被告所有之系爭516地號土地臨接較寬路面（指526地號土地）之區域一分為二，對於被告之損害自屬較大，則得通往公路之上開鑑定圖示B路徑，對於被告之損害自屬最少，參照上開說明，應認兩造就上開鑑定圖示A路徑之使用借貸契約目的已達，被告終止此一使用借貸契約，自屬有據。
㈢綜上，認被告既係本於使用借貸契約之法律關係使用系爭土
地，而系爭使用借貸契約亦經原告所終止，是被告無法律上權源於系爭土地上建築水泥道路，原告為維權益，爰依法請求被告除去系爭土地內之水泥道路，並給付依系爭土地之申報地價即每平方公尺464元按年息百分之6計算之不當得利，即每月222元（計算式：464元×95.55×0.06÷12＝22
2元，元以下四捨五入，以下同）。㈣對於被告之抗辯略以：
⑴被告主張訴外人徐阿安於66年分家時，曾約定分配取得系
爭土地之人必須供分配取得同段515號房地之人永久通行無阻，即不得廢棄該道路以阻礙分配取得同段515號房地之人通行，故認該約定屬永久契約不得變更等語。惟被告上開主張業經鈞院101年度苗簡字第275號確認通行權存在事件提出，並經鈞院判決認定被告所有同段515、515-
1地號土地對原告所有系爭土地原來之通行權，其性質為使用借貸契約，且係為達被告得以適當通行之目的而成立。是如有關供通行之使用借貸契約，其原來之位置係擇其周圍地損害最少之處所，嗣情事變更，其周圍地損害最少之處所已變更，應認為使用借貸之目的已達，應許貸與人終止使用借貸契約確定在案。故被告應受上開民事判決既判力之拘束，不得再於本件訴訟為相反之主張。
⑵被告引用民法第786條第2項、第3項主張若重新在如附
圖B部分開闢道路，須在系爭土地沿同段463號道路埋設水管供被告使用，原告應支付此費用等語。惟依上開條文之規定，變更設置費用之義務人應係被告而非原告，被告上開主張容有錯誤。且本件訴訟標的為所有物返還請求權，與被告之通行權或管線安設權無涉，被告就另闢道路及埋設管線之相關費用並非本件訴訟審理之範疇。
⑶被告主張原告請求返還附圖A部分土地時，應補貼被告3
厘土地等語。惟此與本案訴訟標的無關，且並無被告所述90年間原告本欲廢棄附圖A部分道路，但考量3厘土地尚未補貼被告而作罷，有意以附圖A部分道路相抵之事。
㈤並聲明：
⑴被告應將系爭土地如附圖A部分土地、面積95.55平方公尺之水泥道路除去並回復原狀後，將土地返還原告。
⑵被告應自102年1月1日起至返還上揭土地之日止，按月給付原告222元及按年息百分之5計算之利息。
⑶如受有利判決，願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
三、被告抗辯略以：㈠訴外人徐阿安於35、36年間在同段515地號土地上建築三合
院平房供家族居住，而在該三合院前面之土地即系爭土地開闢如附圖A部分面積95.55平方公尺之道路供家族通往聯外道路使用。迨至66年間公公徐阿安將其所有之不動產分配給四個兒子時，明確告知四兄弟分配取得系爭土地者，必須就目前通行之道路提供給分配取得同段515號土地之人永久無償通行，即不得廢棄該道路以阻礙分配取得同段515號房地之人通行。是該約定係屬永久契約不得變更，原告應受其拘束，不容事後翻異該約定。
㈡原告與訴外人 徐運發 結婚後即居住於上址，其為要廢止被告
通行之道路始於99年9月7日遷出，居住於○鎮○○里○○路○○號。又原告之田地因長年休耕，排水系統未疏通，雜草叢生，每逢下雨天道路即泥濘不堪，若是大豪雨田裡積水即淹過原來路面致無法辨認該泥土路，車輛行駛時車輪陷於泥漿裡無法行駛，被告始於101年4月間予以加鋪水泥地板，以利通行上之安全，但係延續原來路面，並未加寬或加長。
㈢訴外人徐阿安在分配不動產給四兄弟時，因被告之夫所分配
取得之土地比原告之夫少約1,602平方公尺，故原告需補貼被告3厘之土地約90坪，是訴外人徐阿安鑑於分配財產時，原告所取得之面積較被告多，始約定分配取得系爭土地之人其上面道路應供分配取得同段515地號土地之人永久無償通行，是原告欲索回如附圖A部分之土地面積95.55平方公尺，應無理由。
㈣原告請求被告交還附圖A部分之道路時，一則被告將無道路
供通行，二則若重新在附圖B部分開闢道路時，必須在系爭土地沿著同段463號道路地旁埋設水管供被告家庭用水之排放，另附圖B部分之道路應鋪設水泥供被告及家人等通行，而此項費用需共227,000元，依民法786條之規定，原告應給付被告開設B部分道路時所需開銷之工程款227,000元。
㈤訴外人徐阿安曾明言每個兒子至少分3500平方公尺之土地，
而被告分得之土地最少，故原告必須補貼被告3厘地。且原告90年間原想廢棄附圖A部分道路，但因考慮到3厘地尚未補貼被告而作罷，有意以附圖A部分土地相抵。
㈥並聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。
四、得心證之理由：㈠原告主張系爭土地及同段515、515-1地號土地本均為訴外
人徐阿安所有，並由訴外人徐阿安於同段515地號土地上興建祖厝暨於系爭土地上開闢一條田埂農路與公路聯絡並供通常通行使用。嗣原告與被告分別於67年4月27日及78年2月28日本於贈與之法律關係，取得系爭土地及同段515、515-
1地號土地，並分別於67年9月5日、78年3月22日完成登記後，仍由被告利用上揭田埂農路通行至今；99年底時政府業已將同段463號道路用地拓寬至適合人車通行之馬路；被告前向本院提起確認其對附圖A部分土地通行權存在訴訟，經本院以101年度苗簡字第275號判決駁回其訴，並於101年12月15日確定在案等情，業經原告提出土地登記謄本3紙及本院101年度苗簡字第275號民事判決影本1份為證（見本院卷第5至14頁），並經本院依職權調閱本院101年度苗簡字第275號卷宗核閱無誤，且為被告所不爭執，自堪信原告上開之主張為真實。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
民法第767條第1項前段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年台上字第1552號判決要旨參照）。
㈢原告主張被告無權於其所有之系爭土地上附圖A部分土
地建築水泥道路，被告以訴外人徐阿安分配其所有之不動產時，明確告知分配取得系爭土地者，必須就目前通行之道路提供給分配取得同段515號房地之人永久無償通行，即不得廢棄該道路以阻礙分配取得同段515號房地之人通行，該約定係屬永久契約不得變更，原告應受其拘束，不容事後翻異該約定等語為資抗辯，經查：
⑴訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當
事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張（最高法院42年台上字第1306號判例要旨參照）。
⑵本院101年度苗簡字第275號確認通行權存在事件判決以
「兩造就原告（即本案被告）得使用上開鑑定圖示A部分土地通行一事，應有合意存在，且兩造就原告歷來均未給付通行土地之對價一節未有爭執，核兩造應係成立由原告無償使用上開鑑定圖示A部分土地以通行之使用借貸契約。…兩造所成立由原告無償使用上開鑑定圖示A部分土地以通行之使用借貸契約，係因原告所有之系爭515、515-
1地號土地無其他適當方式對外通行聯絡，為達原告得以適當通行之目的而成立。…查上開鑑定圖示B路徑所垂直連接之道路，於100年間已舖設水泥路面，已如前述，且依本院勘驗現場所攝相片觀之，自用小客車得自同段526地號土地之公用路面轉入上開鑑定圖示B路徑所垂直連接之公用道路行駛，故自100年間起，自用小客車已得自上開鑑定圖示B路徑通行至該路徑所垂直連接之公用道路行駛，在此之前，上開鑑定圖示B路徑所垂直連接之道路，尚未舖設水泥，而526地號土地上之道路已有柏油路面，故系爭515、515-1地號土地與526地號土地間距離較近之上開鑑定圖示A路徑，為通往公路之可能路徑中，為當時對於系爭516地號土地損害最少之處所，然於100年間在上開鑑定圖示B路徑所垂直連接之道路舖設水泥路面後，被告於本件已表示願提供上開鑑定圖示B路徑供原告通行，且上開鑑定圖示B路徑所用之面積為40.22平方公尺，較上開鑑定圖示A路徑所用之面積95.55平方公尺為少，而上開鑑定圖示A路徑之存續，將使被告所有之系爭
516地號土地臨接較寬路面（指526地號土地）之區域一分為二，對於被告之損害自屬較大，則得通往公路之上開鑑定圖示B路徑，對於被告之損害自屬最少，參照上開說明，應認兩造就上開鑑定圖示A路徑之使用借貸契約目的已達，被告終止此一使用借貸契約，自屬有據。」等語（見本院卷第13、14頁），認定被告無償使用附圖A部分土地以通行之目的已達成，兩造間之使用借貸契約已終止。⑶而被告上開之抗辯，業於前訴（即101年度苗簡字第275
號確認通行權存在）中主張，該判決認為兩造間之使用借貸契約因已達契約目的而終止，該判決並已確定在案，被告自應受該判決既判力之拘束，不得於本件訴訟中為與該確定判決為相反之主張。是被告以原告應遵守附圖A部分土地應無償供被告通等語為資抗辯，為無理由，應不足採。
⑷又被告主張原告90年間原想廢棄附圖A部分道路，但因考
慮到3厘地尚未補貼被告而作罷，有意以附圖A部分土地相抵等語，為原告所否認，而被告於言詞辯論終結前皆未提出任何證據證明之。是被告上開之主張亦難認為真實，其主張為無理由，洵不足採。
⑸另被告主張原告應補貼被告3厘土地及開設附圖B部分道
路時所需開銷之工程款云云。惟其中前者非本案之訴訟標的，亦與被告是否為無權占有土地無涉，非為本案之審理範圍內；被告如認其有此權利，就此部分應另行起訴請求，而非於本件答辯主張。又土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之，但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金，依前項之規定，設置電線、水管、瓦斯管或其他管線後，如情事有變更時，他土地所有人得請求變更其設置，前項變更設置之費用，由土地所有人負擔，民法第786條第1項、第2項、第3項分別定有明文。而於本件兩造關係情形論斷，上開條文中所謂之「土地所有人」係指被告，而「他土地所有人」係指原告而言。是被告果因上開規定，為原告請求變更管線設置者，其所生之費用，應由被告負擔。從而，被告主張其開設附圖B部分道路時所需開銷之工程款應由原告支付云云，顯係對上開條文之誤解。被告上開主張，亦無理由，仍不足採。
⑹綜上所述，被告無償使用附圖A部分道路之使用借貸契約
業已終止，被告已無有權占有附圖A部分道路之合法權源，且被告亦未舉證其有何占有附圖A部分道路之法律依據。是原告依據民法第767條規定請求被告除去附圖A部分道路並回復原狀後，將土地交還原告，為有理由，應予准許。
㈣復按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院著有61年台上字第1695號判例參照）。又按城市地方房屋之年租金，以不得超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97條1項定有明文。而土地法第97條第1項所謂年息10％為限，乃指租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10％計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益、彼等關係及社會感情等情事以為決定（最高法院68年台上字第371號判例要旨參照）。本件系爭土地坐落苗栗縣後龍鎮，自有上開土地法規定之適用，而得以系爭土地之申報地價，為計算相當於租金損害之標準。本院審酌系爭土地為耕地，經濟用途不高，另其坐落在苗栗縣後龍鎮鄉間，其市況並不繁榮、原告所受損害等因素，並依土地法第97條第1項之規定，認被告受有相當租金之利益以系爭土地申報地價年息5％計算為適當，又系爭土地102年1月之申報地價每平方公尺為464元，附圖A部分道路占用面積為95.55平方公尺，是原告請求被告應給付102年1月1日起至返還土地之日止按月給付原告185元（計算式：申報地價每平方公尺464元占用土地面積95.55平方公尺申報地價年息5％÷12＝185元）為適當。又本件原告係請求被告按月給付相當於租金之不當得利，就此不當得利之清償期並無法律規定或當事人約定，參考民法第439條中段規定，應以每期屆滿之日即每月最後一日給付之；又上開不當得利給付為有確定期限，惟未約定利率之金錢給付，故原告於被告遲延後得依法請求被告按年利率百分百分之五計算之遲延利息。從而，原告請求被告自10
2年1月1日起至返還土地之日止，按月於每月最末日給付原告185元及自翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，原告依所有物返還請求權之法律關係，請求被告應將如附圖A部分道路除去並回復原狀後，將土地返還原告；及依不當得利返還請求權之法律關係，請求被告給付自10
2年1月1日起至返還土地之日止，按月於每月最末日給付原告185元及自翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
六、本件係適用簡易訴訟程序而為被告敗訴之判決，應依職權宣告假執行，原告就此 陳明 願供擔保請准宣告假執行，無非促使法院職權之發動，併予敘明。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。而被告陳明就本訴敗訴部分願供擔保，請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國102年5月28日
苗栗簡易庭法官潘進順以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官王明玉中華民國102年5月28日