臺灣高等法院110年度上訴字第2441號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院110年上訴字第2441號刑事判決

裁判日期：民國110年09月29日

裁判案由：偽造有價證券等

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2441號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告汪昀萱選任辯護人劉嘉宏律師上列上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第1001號，中華民國110年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第25850號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
汪昀萱犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑拾月。緩刑貳年，並應於本案判決確定後陸個月內向國庫支付新臺幣壹拾萬元。
未扣案如附表所示之物均沒收之。
事實
一、汪昀萱長年以票貼方式向 鄭瑞雲 貸借款項，緣因其承攬臺中市○○實業股份有限公司（下稱○○公司）投資興建之婚宴會館室內裝修工程，需錢孔急，而向鄭瑞雲以票貼方式借款，經鄭瑞雲要求所提出之支票，需有○○公司擔保，便於民國108年6月間之某日，在其位於臺北市○○區○○○路000號11樓之住處內，意圖自己不法所有而基於行使偽造私文書、詐欺取財之犯意，未經○○公司負責人 林志成 之同意，在其前所購得發票人為品佶美有限公司、付款人為臺灣中小企業銀行南臺北分行、支票號碼AY0000000號、AY0000000號、AY0000000號之支票3紙（下稱本案支票）原空白之受款人欄位均填載「林志成」、發票日及金額欄位分別填載「108年7月12日、865600」、「108年6月12日、890000」及「108年7月29日、865600」等文字後，再委由不知情之刻印業者，偽刻「林志成」之印章1顆（未扣案），由其在本案支票3紙之背面用印以偽造「林志成」之印文共3枚，再簽署其個人之署押，以此等方式偽造受款人「林志成」背書轉讓本案支票予其個人之私文書，並將本案支票交付與鄭瑞雲而為行使，使鄭瑞雲陷於錯誤而交付借款新臺幣2,621,200元，足生損害於林志成、鄭瑞雲及提示本案支票之金融機構對於支票管理之正確性。嗣因汪昀萱未能如期還款，待鄭瑞雲先後於108年6月13日、7月19日及8月5日，持本案支票前往臺灣銀行和平分行提示，均因存款不足而無法兌現，始知受騙。
二、嗣汪昀萱於犯罪未被發覺前，主動於109年3月31日具狀向臺灣臺北地方檢察署檢察官承認犯罪，而自首接受裁判。
三、案經汪昀萱自首後由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件檢察官、被告汪昀萱暨被告之辯護人對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項被告以外之人於審判外作成之相關供述證據之證據能力，均同意有證據能力（見本院卷第43頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第97至101頁），另本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
二、又其餘本判決所採之非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於原審、本院之準備程序及審理中
均坦承不諱（原審卷第42、96、100頁、本院卷第62、91頁），核與證人鄭瑞雲於偵查中之證述情節大致相符(109他5353卷第93至97頁)，並有本案支票影本(109他5353卷第77至79頁)、財團法人金融聯合徵信中心查詢資料(109他5353卷第33頁、第39至40頁)、經濟部商工登記公示資料(109他5353卷第31至32頁)、台灣票據交換所退票理由單(109他5353卷第81頁)，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。是以，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
㈡至辯護人為被告辯稱：被告多年來均係以票貼方式向被害人
鄭瑞雲借款，雙方資金往來密切，被告主觀上並無不法所有意圖詐取被害人財物云云。惟查，上開發票人為品佶美有限公司、付款人為臺灣中小企業銀行南臺北分行、支票號碼AY0000000號、AY0000000號、AY0000000號之支票3紙係被告所購入，且購入時發票日、金額、受款人等欄位均係空白，被告顯可預見，發票人並無還款之資力，且被害人鄭瑞雲與被告有長年資金往來，應亦知悉被告當時之資力狀況，是於被告持上開支票借款時，始要求上開支票上需有○○公司負責人林志成之簽名、背書始願意借款，此亦為被告所自承（本院卷第91頁），並經證人即被害人鄭瑞雲於偵查中具結後證稱：當初被告很多票給我，至於這三張票，我印象中被告說是林志成給他的工程款，好像就是被告台中的○○會館的工程，但這些都是被告說的，我才以為是林志成給被告，被告在票貼給我，我認為沒問題等語（他字卷第94、95頁），及於本院審理中陳稱：我跟被告認識20幾年，從4年前，被告開始拿芭樂票來票貼，我後來有發現，所以我要求要有○○公司的票我才收，我不要她的芭樂票等語（本院卷第92頁），足徵被告係為順利借款而虛捏上開票據係由被害人林志成所交付用以支付工程款所用，並為上開偽造文書、行使偽造文書之犯行，客觀上有施用詐術之行為，主觀上有不法所有之意圖甚明，辯護人所辯，顯不足為有利被告之認定。
二、論罪㈠起訴書雖謂被告購進發票人為品佶美有限公司、付款人為臺
灣中小企業銀行南臺北分行、支票號碼AY0000000號、AY0000000號、AY0000000號之支票3紙原空白之受款人欄位均填載「林志成」、發票日及金額欄位各填載「108年7月12日、865600」、「108年6月12日、890000」及「108年7月29日、865600」等文字後持以行使，詐調現金，各支票終遭退票，認被告所犯係修正前刑法第201條第1項之偽造有價證券罪名及刑法第216、210條之行使偽造私文書等罪名。然「俗稱芭樂票之支票，係指利用偽造或變造他人身分證明，冒名向金融行庫虛設帳戶並領取甲存空白支票使用，或以相當對價或其他方式，委請知情之人至金融行庫設立帳戶並請領甲存支票供自己使用者而言，後者又稱為人頭票；上開被冒名設立帳戶者或提供人頭設立帳戶者，帳戶內通常並無足支付支票金額之存款，跳票之機率甚高，其中利用偽造或變造他人身分證明虛設帳戶而請領甲存空白支票並簽發行使者，明顯屬偽造有價證券，而簽發人頭票，未必當然係偽造有價證券，仍須視該提供人頭者有無授權為斷」，最高法院著有92年台上字第4453號、93年台上字第179號判決可資參照，足見被告如係自市場上購買所謂「芭樂票」使用，是否構成偽造有價證券，仍需視該人頭有無授權為斷，並非一使用「芭樂票」，即觸犯偽造有價證券罪或行使偽造有價證券罪。
㈡公訴意旨既係載明被告係購得上開票據，則既未舉證證明被
告有明知本案支票係屬失竊贓物，或逕行挪用，本院亦查無積極確證足證其情，依罪疑唯輕原則，自不能逕論以偽造有價證券及行使偽造有價證券罪。而行使偽造有價證券以詐取財物，其取得財物行為，固已包含於該行使偽券行為之內，並不另成詐欺罪名，惟本案起訴書所載之犯罪事實及所犯法條部分，均未載明本案另構成詐欺取財罪，惟就犯罪事實以觀仍屬同一之基本社會事實，且於本院審理時已告知被告前開罪名，檢察官、被告、辯護人並就此部分辯論，無礙雙方訴訟法上防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，並就與之具有裁判上一罪關係之行使偽造私文書罪部分，併予審究，先予敘明。
㈢核被告所為，係犯刑法第216條及第210條之行使偽造私文書
罪、第339條第1項之詐欺取財罪。被告偽造印章、印文之行為，為偽造私文書之部分行為；又其偽造私文書之低度行為，復為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告利用不知情之刻印業者遂行其行使偽造私文書之犯行，
為間接正犯。㈤被告所犯上開行使偽造私文書及詐欺取財罪間，係屬一行為
同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。
㈥被告為前開犯行後，於犯罪尚未被發覺時，即主動具狀向臺
灣臺北地方檢察署檢察官承認其前開犯行等情，有被告於109年4月9日之刑事自首狀在卷可查（109他5353卷第3至5頁）。是被告符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。
三、撤銷、量刑及沒收之理由㈠原審認被告犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟
查，原判決認被告犯刑法第216條、第210條及刑法第339條，並於110年3月16日審理期日另補充告知刑法第339條第1項詐欺取財罪，惟未依刑事訴訟法第300條變更起訴法條，復漏未於理由中交代為何未就詐得之款項諭知沒收，均有未洽，檢察官據此上訴指摘原審判決理由有所不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因需錢孔急，不思循適
法途徑妥為覓得借款之擔保，竟在購入之本案支票上偽造私文書並加以行使，所為誠值非難；惟慮及被告犯後坦認犯行，且被告已取得林志成之原諒（原審卷第53至55頁），並已全額償還被害人鄭瑞雲本次遭詐騙之款項（本院卷第92頁），態度尚佳；再參酌被告為本案犯行之動機及目的，被告本案偽造私文書之數量，對被害人所生損害等犯罪情節；末衡以被告自陳碩士畢業之智識程度、從事室內裝修之職業、月收入約7萬元，離婚、有3名成年子女正在就學，需負擔子女部分學費之家庭經濟狀況等一切情狀（原審卷第101頁），量處如主文第2項所示之刑。
㈢查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告之
臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮，致罹刑典，固非可取，惟審酌其犯後始終坦認犯行，顯具悔意等情，本院認經此偵審程序及刑之宣告，其應知警惕，另衡以林志成表示願意原諒被告之意見（原審卷第53至55頁），及被告就本件借貸之債務已償還與鄭瑞雲（本院卷第92頁）等情，至被害人鄭瑞雲雖於本院陳稱我覺得被告騙我很多錢，被告到處騙人，欠很多人錢，不太能原諒被告，都拿這種偽造的票到處騙，然後避不見面等語，惟被害人鄭瑞雲並未提出任何資料供本院參酌，且與本案無直接關連，故本院仍認所宣告之刑以暫不執行為適當，並衡酌其於本案之犯罪情節，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年。惟由於被告所為仍係有害於社會法益之犯罪，為確保其記取教訓並建立尊重交易秩序與他人財產之正確觀念，日後重視法律規範秩序，認有課予一定負擔之必要，併依刑法第74條第2項第4款規定，命其應於判決確定日起6個月內向國庫支付10萬元，以勵自新。
㈣沒收⒈按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，
刑法第219條定有明文，且此係義務沒收之規定，不論上開偽造之物有無搜獲扣案，均應依法沒收之。查未扣案如附表編號1至3所示之本案支票背面林志成背書印文、編號4所示之林志成印章，均為被告本案所偽造，復無證據證明已滅失，自應依法宣告沒收。
⒉犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全
部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。本件被告自承因本案之犯罪所得為2,621,200元，又被告已全部償還被害人鄭瑞雲，已如前述，鑑於沒收不法所得制度乃基於「任何人不得保有犯罪所得」之原則，則被告之犯罪所得實際上已遭剝奪，倘再就被告之犯罪所得予以宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官游明慧提起公訴，檢察官劉文婷提起上訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中華民國110年9月29日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官張育彰法官王惟琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡君中華民國110年9月30日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。刑法第216條行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：編號偽造之印文及印章備註1支票號碼AY0000000金額86萬5,600元發票日108年7月12日背書人林志成（印文）見109他5353卷第79頁2支票號碼AY0000000金額89萬元發票日108年6月12日背書人林志成（印文）見109他5353卷第79頁3支票號碼AY0000000金額86萬5,600元發票日108年7月29日背書人林志成（印文）見109他5353卷第79頁4林志成印章見109他5353卷第79頁（林志成印章之印文）