臺灣高等法院110年度上訴字第2008號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2008號刑事判決

裁判日期：民國110年09月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2008號上訴人即被告 邱士哲 選任辯護人 何政謙 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第1023號，中華民國110年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第14904號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、邱士哲明知愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國109年5月2日晚間7時20分許，以其持用之門號0000000000號行動電話，發送內容為「『非凡汽車鍍膜』24H大美容3000另售高級洗車精來電洽詢：0000000000打擾到請回傳謝謝您」之簡訊，向不特定人要約販賣第三級毒品。嗣桃園市政府警察局桃園分局中路派出所員警於同日晚間11時10分許，撥打上開門號，佯稱欲購買愷他命，邱士哲遂與員警相約在桃園市○○區○○○○街000號「紫晴汽車旅館」107號房進行毒品交易。邱士哲於同日（起訴書誤載為109年5月3日）晚間11時45分許，前往上開地點與員警 惠譯賢 、 吳松龍 會面，並當場約定以新臺幣（下同）6,000元之價格，販賣2包愷他命予員警惠譯賢、吳松龍，於交付毒品之際，為警當場查獲而未遂，並扣得愷他命2包（驗前淨重共2.3055公克）及前揭行動電話1支。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、本判決所引用供述證據之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均同意作為證據(見本院卷第54頁至第55頁)，且迄言論辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第76頁至第77頁），本院審酌各項證據作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、至本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審準備程序及審理中坦承不諱（見偵卷第17頁至第19頁、第83頁至第84頁、原審卷第83頁、第102頁、本院卷第78頁），並有桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警惠譯賢職務報告、譯文、查獲現場照片、被告發送之簡訊內容及通話紀錄在卷可稽（見偵卷第31頁至第35頁、第45頁至第47頁、第57頁至第59頁）。又被告為警查獲時所扣得之白色晶體2包，經送鑑驗結果，檢出第三級毒品愷他命成分（驗前淨重共
2.3055公克），此有詮昕科技股份有限公司藥物檢驗報告在卷足憑（見偵卷第99頁），復有前揭行動電話扣案可佐，堪認被告上揭任意性自白即與事實相符，可以採信。
二、按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府嚴加查緝之對象，且販賣毒品罪又係重罪，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲之高度風險，與他人從事毒品交易之理，從而，舉凡係有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告所為上開販賣第三級毒品未遂犯行，業經其供認在卷，且被告自承其以5,000元價格向不知名馬伕購買5公克愷他命，再以1公克3,000元價格販賣予員警等語（見原審卷第84頁），足證被告確有藉販賣毒品之方式謀取利潤，其主觀上具有營利之意圖，要無疑義。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」修正後則規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項之法定構成要件雖未變更，然其法定刑度已較修正前提高，準此，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定。
㈡次按愷他命屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非
法販賣。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑庭會議決議參照）。查被告向不特定人發送暗示販賣毒品之訊息，以尋找買家等情，業據其供承在卷（見原審卷第83頁），故被告本即有販賣第三級毒品之犯意，從而，警方僅係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別。又被告已著手實施販賣第三級毒品行為，惟因員警並無購買毒品之真意，故事實上不能完成犯行，因此被告前開行為，僅應論以販賣未遂罪。
㈢核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈣刑之加重、減輕事由：
⒈被告前因轉讓偽藥（愷他命）案件，經臺灣桃園地方法院以1
06年度簡字第160號判處有期徒刑3月確定，於106年12月3日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨，考量被告經執行完畢之前案與本案均屬毒品犯罪，顯見其未因前案受刑事追訴處罰而有所警惕，對刑罰反應力薄弱，基於罪刑相當原則，認有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯
，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。⒊毒品危害防制條第17條第2項固於109年1月15日修正公布
，並於同年7月15日生效施行，修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」被告於偵查及原審審理中均自白犯行，已如前述，不論依修正前或修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，均有減輕其刑之適用，並無因該法律修正而具有利、不利變更之情事，自無庸新舊法比較，逕行適用修正後之規定，是爰依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒋被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，有前揭刑之加重及減輕
事由，爰依法先加後遞減之；又同時有減輕事由者，應予遞減。
⒌按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查本案被告時值青壯，四肢健全，顯無不能謀生之情事，竟為私欲，甘願鋌而走險販賣毒品，對社會秩序危害非輕，客觀上顯不足以引起一般人同情，亦無證據證明被告有何客觀上特殊原因或環境致需販賣毒品。況本案依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，法定刑業大幅減輕，客觀上已無情輕法重，而有情堪憫恕之情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
參、維持原判決之理由:
一、原判決認被告本案所為事證明確，係犯販賣第三級毒品未遂罪，引用修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項，毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，身體健全，不思努力進取獲取所需，為圖一己之私利，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，仍欲販賣第三級毒品牟利，將造成毒品流通且助長泛濫，危害社會治安，幸本案因員警即時查獲而未遂，方未成實害，被告所為實有不該，惟念其犯後始終坦承犯行，已有悔意，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、欲販賣毒品之數量、警詢中自承高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。經核原審認事用法，均無違誤，量刑及沒收之說明（見後二、所述）亦屬妥適，應予維持。
二、沒收部分：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。扣案之愷他命2包，係供被告本件販賣毒品未遂犯行所用，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又直接用以盛裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應依同規定併予沒收。至送驗耗損部分，既已滅失，自無庸宣告沒收。
㈡次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、
第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
扣案之搭配門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有，供其與員警聯繫販毒事宜所用之物，業據被告供陳在卷（見原審卷第84頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
三、上訴駁回之理由：㈠上訴意旨略以：被告於警詢、偵查及審理中始終坦承犯行，
態度甚佳，係因家中生活及經濟狀況不善，希望能幫助分擔家計，才會鋌而走險，販賣第三級毒品牟利，被告犯罪之動機及目的情有可原。又依被告發送之簡訊內容，僅有意購毒者才會知道與毒品有關，一般人難以知情，是被告販售毒品之手段並不會引誘他人購買。被告過去曾有正當工作，現在家照顧中風的爺爺，幫忙母親做食品團購以貼補家用，被告之品性實屬良善，且本案最終並未造成毒品流通於外之結果，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。
㈡惟查，本案依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條
第2項規定遞減其刑後，法定刑已大幅減輕，客觀上尚無情輕法重，而有堪予憫恕之情形，已如前述，被告仍執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾柏涵提起公訴，檢察官謝志明到庭執行職務。
中華民國110年9月29日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官張紹省法官蕭世昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳建甫中華民國110年9月29日附錄本件論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。