裁判字號：臺灣臺北地方法院98年訴字第1685號民事判決
裁判日期：民國99年05月11日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決98年度訴字第1685號原告國防部軍備局採購中心法定代理人甲○○訴訟代理人 陳金泉 律師
葛百鈴 律師 李瑞敏 律師被告金明哲實業有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人 劉師婷 律師
劉彥良 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國99年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣捌拾貳萬肆仟捌佰壹拾柒元及自民國九十八年九月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，其餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾柒萬肆仟元供擔保後，得假執行，但被告如於假執行實施前，以新台幣捌拾貳萬肆仟捌佰壹拾柒元預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）訴外人海軍通信系統指揮部委請原告辦理招標之「基地光纖通信傳輸系統維護」採購案（採購標號：PA97002L046），原告與被告於民國96年12月7日簽訂國防部軍備局採購中心訂購軍品契約（契約編號：PA97002L046PE），契約總價為新臺幣（以下同）1,788,000元，契約有效日期為97年1月1日起至97年12月31日止。被告嗣於97年4月7日致函原告要求召開協調會討論有關IDSM2事件特徵值定期更新相關事宜，經原告於97年4月30日召開履約爭議協調會，會議結論要求被告仍需依約履行契約義務，倘有應執行未執行或逾期履行，將依契約清單備註（18）第16規定予以計罰，另若違約達一定比例，經委方檢討需依契約通用條款第14.1條相關規定終止契約，將依契約規定沒收履約保證金並向被告請求損害賠償及重購價差。詎被告仍未依約履行契約義務，經委購單位海軍通信系統指揮部於97年5月8日去函催告被告限期改善，原告亦於97年5月12日致函被告，限期於97年5月17日完成未修復項目之改善，惟均未獲置理，原告遂於97年5月28日以備採履驗字第0970004652號函通知被告終止契約。原告並於終止契約後，另行辦理重購，而於97年9月3日與訴外人麥卡爾科技股份有限公司簽訂契約，又被告就原購案尚有逾期未予修復故障情事，依約應予計罰逾期罰款。為此，爰依系爭契約清單備註（18）第16、契約通用條款第11.3條、第17.2條規定，訴請被告就逾期未予修復故障情事賠償逾期罰款及原告重購價差之損失。
（二）原告請求之項目及其金額計算標準為：
（1）賠償逾期之罰款：⑴被告每月需負責實施光纖通信傳輸系統維護，每逾一日依
各季付款總價千分之一計罰（未滿一日以一日計），最高計罰當季應負金額。
⑵全系統裝備之故障叫修（含艦艇）：乙方若無法於電話通
知後八小時內到達故障發生地點，則自第九小時起每逾一日依各季付款總價千分之一計罰（未滿一日以一日計）。乙方於到修後，無法於四小時內排除故障或異常，且無提供同功能機型代替，則到修後第五個小時起每逾一日依各季付款總價千分之一計罰（未滿一日以一日計），最高計罰當季應付金額。
⑶裝備若需攜回維修，應於45日內完成修復，若無法於45日
完成修復，則自第46日起每逾一日依各季付款總價千分之一計罰。
⑷綜上，經統計後原告終止契約前，被告逾期修復故障及計
罰金額合計原應計罰金額為548,022元，然因逾期罰款依原證一採購契約通用條款第14.1條第2項規定，以契約總價（即1,788,000元）之20％為上限，故被告實際應賠償逾期罰款金額為357,600元（1,788,000×20%=357,600）。
（2）原告於原契約終止後，重購而產生之價差損失：原告於97年5月28日通知被告終止契約，另就終止契約前被告未履行部分重新招標發包，另於97年9月3日與麥卡爾科技股份有限公司簽訂契約，契約總價為2,255,217元，契約有效日期為97年9月3日起至97年12月31日，合計120日，平均每日維護費為18,793元（2,255,217/120=18,793），與原購案每日維護費4,885元，每日相差13,908元，合計原告終止契約後因重購增加費用達1,668,960元（13,908元×120天=1,668,960元）。
（3）綜上所述，被告應賠償逾期罰款357,600元及重購價差損失1,668,960元，合計2,026,560元予原告。
（三）對於被告抗辯之陳述：
（1）系爭採購案招標前原告即已將採購契約附件主要裝備統計表上網公告，其中已明確記載含IDSM2事件特徵值定期更新（合法版權證明），由此可證，投標前原告業於招標標單上清楚揭示，IDSM2事件特徵值更新為原告採購之標的，被告參與「基地光纖通信傳輸系統維護」購案投標對此招標公告內容自不得諉為不知。又廠商對於招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前以書面向招標機關請求釋疑，惟被告於截止投標時間（即96年11月15日）前均未依上開條文之規定，對於招標文件內容向原告提出任何疑義，被告公司因可歸責於本身之事由錯誤估算投標成本，該錯誤之意思表示係由表意人本身過失所致，其意思表示不可撤銷。
（2）本件購案決標亦無違反政府採購法第58條規定之情事：被告公司雖以依政府採購法第58條及其施行細則第79條第依款、執行程序項次四規定，原告既認為被告說明不合理，則應決標予次低標，而非最低標之被告，原告決標顯有瑕疵，被告無賠償逾期罰款及重購價差損失之義務等語置辯。惟依政府採購法第58條處理總標價低於底價百分之80案件之執行程序第四項規定，最低標之總標價低於底價百分之80，機關認為顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形第四點規定，最低標提出之說明不足採信，經機關重新評估結果，改變先前之認定，重行認為最低標總價無顯不合理，無降低品質、不能誠信履約之虞或其他情形，照價決標予最低標，無需通知最低標提出差額保證金，此時最低標廠商不得拒絕決標及簽約，如拒絕決標或簽約者，招標機關除沒收押標金外更得依政府採購法第101條規定通知刊登政府採購公報。原告重新評估結果，改變先前之認定，重行認為最低標總價無顯不合理，無降低品質、不能誠信履約之虞或其他情形，仍可照價決標予最低標之被告及通知無需繳納差額保證金，並無決標予次低標投標廠商之必要。從而原告決標過程並無違反政府採購法第58條及其施行細則第79條第1款及執行程序項次四等規定。況且，事實上被告亦已接受決標結果而於96年12月月7日與原告簽約，並履行部分契約內容在案。被告自不得於事後辯稱原告決標無效云云，此等主張顯有違誠信。
（3）原告終止契約已生效力，縱認本件購案契約終止契約生效日非為97年5月16日，則亦應以終止契約通知送達之日發生終止契約之效力。被告雖抗辯原告終止契約通知溯及自97年5月16日終止契約生效有所違誤，終止契約意思表示不生效力云云。然因被告於簽約後未依約履行契約義務，經委購單位海軍通信系統指揮部於97年5月8日以海通指電字第0970000516號函，要求被告確依未修復統計表及故障維修紀錄表於5月15日前完成改善，如未完全改善，將依契約通用條款第14.1條相關規定函文原告辦理終止契約，原告亦於97年5月12日以備採履驗字第0970004094號函通知被告務必於97年5月15日完成未修復項目之改善。惟被告逾期仍未完成改善，原告遂於97年5月28日以備採履驗字第0970004652號函通知被告自97年5月16日起終止契約。原告上揭函文乃係表示5月16日起原告已取得契約終止權，縱認本件購案契約終止契約生效日非為97年5月16日，則亦應以原證五號終止契約通知送達之日發生終止契約之效力。
（4）原告請求逾期罰款及重購價差之計算方式並無違誤：⑴有關原告請求被告逾期罰款部分，起訴狀已明確記載計罰日數及罰款。
⑵至於重購價差計算方式，原採購案執行時間為97年1月1日
至97年12月31日，因97年2月合計共29日，故全年合計應為366日，依此計算原採購案每日維護費金額為4,885元（1,788,000/366=4,885），而非被告主張之4,899元。
⑶原告以原採購案及重購案之每日維護費價差作為請求賠償
依據，乃係因「基地光纖通信傳輸系統維護」購案以勞務採購方式辦理，得標廠商每月需固定維護裝備，如遇有緊急叫修情形亦需一併修復，從而常情而論投標廠商估算報價成本時應係以每日維修人力成本加以估算而報價，原告以每日維護費價差請求賠償並無過當之處。又，縱認應以契約總價差賠償，則被告亦應賠償原告467,217元（2,255,217-1,788,000=467,217）。
（四）聲明：（1）被告應給付原告2,026,560元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。（2）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
（一）原告於96年11月2日就本採購案公告招標（底價為5,750,0
00元），系爭採購案之採購標的為基地光纖通信傳輸系統維護，內容包含：每月光纖通信傳輸系統維護、IDSM2事件特徵值更新、全系統裝備故障叫修。惟系爭採購標單就IDSM2事件特徵值更新部分，並「無」記載須同時購買CATALYST6509硬體保固，且該標單附件1-1主要裝備統計表項次4、5、6、7、8亦「無」詳細揭示原告現有CATALYS
T6509機器序號等關於IDSM2事件特徵值更新之重要資訊，致被告於估算本採購案之投標金額，未能將購買CATALY
ST6509硬體保固所需金額併予計入投標金額內，而以遠低於本採購案底價80％（5,750,000元×80％＝4,600,000元）之金額1,788,000元，作為本採購案投標金額。嗣96年11月15日開標當日，原告以被告投標金額低於本採購案底價80％裁示被告提出說明，經被告向原告取得其現有CATALYST6509機器序號及向原廠詢價後，被告始知原告漏未提供上開重要資訊，致被告未能正確計算本採購案之投標金額，是爰依民法第88條第1項規定，於96年11月16日發函並檢附零壹科技報價單，向原告為撤銷參與本採購案投標之意思表示。依民法第114條第1項法律行為經撤銷者，視為自始無效之規定，本採購案投標廠商自不包含被告，原告應以在底價內之第二低標之銀達科技有限公司為本採購案得標廠商。惟原告卻違反前揭採購法第52條第1項第1款規定，於96年11月30日逕決標予未參與投標之被告，96年12月7日與被告簽訂本採購契約，依前揭民法第71條規定，原告所為之決標及兩造所簽訂之本採購契約自始無效，被告無違約可能，自無賠償原告所主張之逾期罰款及重購價差損失之義務。
（二）縱法院認被告所為撤銷投標意思於法未合，然於本採購案決標過程中，原告於被告表明無意承接後，既認被告提出說明不合理，卻以底價訂定經檢討後無偏高情事，執意決標予被告，顯然違反採購法第58條及其施行細則第79條第1款、執行程序項次四之規定，致本採購契約依民法第71條規定自始、當然、確定無效，被告無違約可能，自無賠償原告所主張之逾期罰款及重購價差之義務。
（三）又縱法院認本採購契約並無違反採購法第52條第1項第2款、第58條及執行程序項次四之強制規定，惟原告於97年5月28日以備採履驗字第0970004652號函，向被告為終止本採購契約之意思表示，顯非適法，其中：
（1）原告就本件死害賠償之發生與有過失：因惟系爭採購標單就IDSM2事件特徵值更新部分，並「無」記載須同時購買CATALYST6509硬體保固，致被告以遠低於底標之金額得標，被告無法依投標金額承做。惟原告卻以倘被告拒絕訂約，即依前揭採購法第101條第1項第7款及第103條第1項第2款規定，將被告列為不良廠商刊登於政府採購公報上，使被告自刊登次日起一年內部不得參加任何政府標案或作為決標對象或分包廠商，並向被告表示簽約「後」仍可就IDSM2事件特徵值更新取得部分進行協調，另謀方案解決，被告遂與原告簽訂本採購契約。然簽約後，被告就IDSM2事件特徵值更新部分，多次去函原告要求協調以解決此部分履約爭議，原告仍一昧要求被告依本採購契約內容履約，無視被告前揭表明之履約上困難，對於被告提出之相關解決方案，原告完全置之不理。
（2）原告以97年5月28日以備採履驗字第0970004652號函，向被告表示自97年5月16日起終止本採購契約之全部，並不合理：
按，非對話之意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人後始生效力，民法第95條第1項本文定有明文。今本採購契約係可歸責於原告之事由致未能履約，已如前述，縱被告亦有可歸責事由（假設語，被告否認），然依前揭民法第95條第1項規定，原告以函件向被告為終止契約意思表示，其終止之效力亦應自送達被告之日生效，豈可溯及自00年0月00日生效？足見原告所為之終止，於法殊有未合，不生終止效力。
（3）又倘逾期修復及因契約終止重新招標係可歸責於被告，原告就被告應賠償之數額計算略高，其中：
⑴賠償逾期之罰款：
原告以被告逾期修復，其原應計罰金額為548,022元，然依採購契約通用條款第14.1條第2項規定，以總價20％為上限，故請求被告賠償逾期修復罰款金額為357,600元云云。惟細繹原告未就被告原應計罰金額提出說明及計算，被告原應計罰金額是否逾本採購契約總價20％，並非無疑。又雖原告提出說明計算標準及計算日數，然原告得請求之逾期計罰金額，應不包含IDSM2事件特徵值更新，且原告所提出計算說明中有關（原告主張被告未能完成IDSM2事件特徵值更新，計罰500日）、（原告主張被告未能如期維修C3節點BR-350裝備，計罰88日），所示之C3節點B
R-350，並非本採購契約標的，應予扣除，原告所主張之IDSM2事件特徵值更新，計罰500日；C3節點BR-350，計罰88日，均應扣除，不得請求。縱逾期修復可歸責於被告，原告可得主張之計罰金額應僅有285,186元【計算式：1,788,000元×25％×1/1000×（1,226日－500日－88日）】。
⑵重購價差損失數額：
系爭採購契約及原告與麥卡爾公司重新簽訂之採購契約，報價及決標方式均係採總價決標，且付款方式僅定期維護部分按日計價，縱原告重新招標與麥卡爾公司簽訂採購契約係可歸責於被告，被告所應賠償之重購差價亦應係前後採購契約總價之價差，而非以每日維護費價差計算，且原告復「未」就本採購契約每日維護費提出計算說明，況依原告之計算方式，本採購契約之每日維護費應係4,899元（1,788,000元÷365日），非原告所云之4,885元，顯見原告就重購價差損失數額之計算，顯有違誤。又參照原告以契約總價除以契約有效日，計算每日維護費之方式，麥卡爾公司前參與本採購案投標金額為3,910,000元，本採購契約有效日為365日，每日維護費僅10,712元，其與原告另行簽訂採購契約後，每日維護費卻高達18,793元，縱重新簽訂之採購契約有效期日縮短為120日，惟麥卡爾公司每日維護成本應不致有如此大之漲幅，足見本件重購價差損失數額之計算，應以前後採購契約總價價差計算為宜，非以每日維護費價差計算，原告此部分計算確有違誤，應重新提出計算及說明。
（四）又原告聲請證人證人庚○○、己○○、乙○○、辛○○、 李秀貞 、丙○○、丁○○到院證言，可知原告業已通知被告故障情形並請被告進行維修，而被告並未修復或遲延修復。惟：
（1）系爭採購契約約定，若有實施緊急叫修，兩造應製作故障維修記錄表，並由被告簽名以為憑證，被告當日縱未完修，依約仍應製作該記錄表，由被告簽名為憑，而原告所提出卷附第10、11、15、20、21、22、23、24頁之故障維修紀錄表「無」維護人員簽名，前開故障維修紀錄表顯為原告單方面自行製作，可證上開故障維修記錄表所示時間，原告並「無」通知被告到場維修，因此上開故障維修記錄表自「無」被告維修人員簽名以為憑證，是原告稱被告於上開故障維修記錄表所示時間未能於時間內修復故障，進而主張違約計罰云云，顯非實在。
（2）證人辛○○就其所製作之卷附第13、14頁故障維修記錄表填寫過程，前後供述不一，上開故障維修記錄表填寫過程顯有瑕疵，不足以證明實被告有逾期修復之違約情事。
（五）聲明：（1）原告之訴駁回。（2）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（1）原告為訴外人海軍通信系統指揮部所委請辦理招標之「基地光纖通信傳輸系統維護」採購案（採購標號：PA97002L046），於96年11月2日公開招標，底價為575萬元，並於96年11月15日開標，96年11月30日決標，由被告以1,788,000元得標，兩造並於96年12月7日就本採購案簽訂國防部軍備局採購中心訂購軍品契約（契約編號：PA97002L046PE，下稱系爭契約），約定契約有效日期為97年1月1日起至97年12月31日止，平均每日維護費為4,885元，並約定下列罰則：每月實施光纖通信傳輸系統維護，每逾一日依各季付款總價千分之1計罰（未滿一日以一日計），最高計罰當季應付金額；全系統裝備之故障叫修（含艦艇）；被告若無法於電話通知後8小時內到達故障或常發生地點，則自第9小時起每逾一日依各季付款總價千分之1計罰（未滿一日以一日計），被告於到修後，無法於4小時內排除故障或異常，且無提供同功能機型代替，則到修後第5個小時起每逾乙日依各季付款總價千分之1計罰（未滿一日以一日計），最高計罰當季應付金額；裝備若需攜回維修，應於45日內完成修復，若無法於45日內修復，自第46日起每一日依各季付款總價千分之1計罰（未滿一日以一日計）。又兩造復於國防部軍備局採購中心內購財物、勞務採購契約通用條款中約定，被告需依契約規定時限提出貨物，如驗收不合格者，以最終驗收合格日為交貨日，如驗收合格者，以提出貨品日為交貨日；被告如遲延交貨者，自契約規定交貨日起，每遲延1日曆天，除契約另有規定外應以受影響之整體部分總價千分之1計罰，並以契約總價百分之20為上限。部分逾期是否影響整體應由原告認定（第14條）；被告有違反系爭契約之情事，原告得以書面通知終止或解除契約之全部或一部，並得向被告請求因此所生之損害賠償；原告終止或解除契約時，得依其認定適當之方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，其所增加之費用由被告負擔。
（2）本採購案決標金額1,788,000元低於核定底價80%，原告於96年12月20日通知本案無需繳交差額保證金。
（3）原告之標單就IDSM2事件特徵值更新部分，並無記載須同時購買CATALYST6509硬體保固，該標單附件1-1主要裝備統計表項次4、5、6、7、8雖有揭示關於IDSM2事件特徵值更新之資訊，但無揭示原告現有CATALYST6509機器之序號。
（4）被告於96年11月16日以IDSM2事件特徵值更新之供應原廠，不合理要求加購CATALYST6509硬體保固，造成被告成本增加為由，表明無意承接本採購案。
（5）原告於97年5月28日以備採履驗字第0970004652號函，表示自97年5月16日起，與被告終止系爭採購契約之全部。
（6）被告於97年7月15日向工程會就系爭採購案申請履約爭議調解，惟調解不成立。
（7）原告於97年9月3日與訴外人麥卡爾科技股份有限公司簽訂海軍基隆後勤支援指揮部訂購軍品契約書，契約總價為2,255,217元，契約有效期間為97年9月3日起至97年12月31日止。
四、得心證之理由：
（一）上述不爭執之事實，有國防部軍備局採購中心訂購軍品契約、「基地光纖通信傳輸系統維護」案主要裝備統計表、被告96年11月16日函、原告97年5月28日備採履驗字第0970004652號函、行政院公共工程委員會98年4月10日調0000000號調解不成立證明書、海軍基隆後勤支援指揮部訂購軍品契約書在卷可據，且為兩造所不爭執，自可信為真實。
（二）被告抗辯曾撤銷投標之意思表示，且被告表明無意承接上述招標案後，原告仍決標予被告，且決標過程違反政府採購法第52條第1項第1款、第58條、政府採購法施行細則第79條第1款及依政府採購法第58條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序項次四，故兩造所簽訂之系爭契約，依據民法第71條之規定，違反強制規定而無效。然查：
（1）原告所招標之標單就IDSM2事件特徵值更新部分，雖無記載須同時購買CATALYST6509硬體保固，亦無揭示CATALYS
T6509機器之序號，但原告就系爭契約之採購招標案，已有將採購契約附件主要裝備統計表上網公告，且裝備內容之維護記載含IDSM2事件特徵值定期更新（合法版權證明）之情，為被告所不爭執，且有「基地光纖通信傳輸系統維護」案主要裝備統計表（即附件1-1）在卷可據；被告就其能否於得標後依約提供IDSM2事件特徵值定期更新，如該IDSM2事件特徵值定期更新被告需另行購買，能否購得、購得成本等因素，均係被告應自行評估，此部分之履約風險，乃被告應負擔事項，要與原告無關；又依據政府採購法第41條第1項規定，廠商對於招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前以書面向招標機關請求釋疑，而依據卷附招標單第7條所示，廠商對招標文件內容有疑義或異議，得於96年11月5日前以書面向原告提出，惟被告迄至系爭契約之投標案截止投標時間（即96年11月15日）前，並未依上開法律條文及招標單之規定，對於招標文件內容提出任何疑義，請求原告釋疑，顯然被告對原告招標案之文件內容，並無疑義，如被告因此而有所錯誤，亦屬被告自己之過失所致；另外，本院再審酌，依據卷附被告所提出零壹科技公司所提出之報價單所示，購買CATALYST6509硬體保固之價格為1,079,160元，而被告就系爭契約投標案之標價為1,788,000元，如加計上述購買硬體保固之價錢1,079,160元，合計為2,867,160元，仍較參與上述標案之第二低標者銀達科技有限公司標價3,100,000元為低，顯示系爭契約招標案之其他參與廠商，均已就IDSM2事件特徵值更新部分須同時購買CATALYST6509硬體保固之情事向提供廠商有所詢價、評估，否則其他投標廠商之出價金額，不會均在被告之投標出價金額加計購買硬體保固價額之總價之上（該案計有6家投標廠商），被告未能就購買硬體保固事項於投標前為審酌，乃被告自己之評估疏失，與原告無關；而被告係因可歸責於本身之事由錯誤估算投標成本，該錯誤之意思表示係由表意人本身過失所致，依據民法第88條第1項規定，意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之，但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限，被告所為投標之意思表示縱有錯誤，係因被告自己之過失所致，其投標之意思表示自不可撤銷。
（2）又政府採購法第58條固規定，機關辦理採購採最低標決標時，如認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，得限期通知該廠商提出說明或擔保。廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者，得不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商。上述法條之規定，目的為防止廠商低價搶標，影響採購之工作進度及品質，故採購機關對廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞，得不決標予最低價廠商，該規定係給予採購機關不決標予最低價廠商之處理依據，在符合上述規定之情況下，是否決標予最低價廠商，採購機關有法定之裁量權，且系爭契約之招標案，係規定合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標廠商，有上述採購案招標單在卷可據，換言之，即由最低價之廠商得標為原則，上述採購案採購機關原則上應決標予該最低價廠商；而本件被告為上述採購案之最低價廠商，原告未依據上述政府採購法第58條之規定，拒絕決標予被告，則被告得標，乃符合招標單之規定，要無違反政府採購法第58條規定之情形。
（3）故被告抗辯已經撤銷投標之意思表示，及原告招標過程違反政府採購法第58條規定，系爭契約違反民法第71條規定而無效等語，其抗辯並無理由。
（三）被告未能履行系爭契約所約定IDSM2事件特徵值定期更新之情，為被告所不爭執，又被告就系爭契約應履行之故障維修項目部分，被告曾於97年5月29日以金字第0970529001號函函覆訴外人海軍通信系統指揮部就故障維修項目部分之處理情況，並有海運通信系統指揮部光纖系統故障裝備未修復統計表1份附在上述函之事實，有被告上開函文在卷可稽；而檢視原告所提出卷附海軍通信系統指揮部光纖系統故障裝備未修復統計暨逾期計罰情形表（原告所提出卷內附表三所示），除項次1之IDSM2特徵值更新、項次9之EPSON1290印表機2台、項次10之C3節點BR-350、項次12之IGX8400外，其餘項次2之B1-6509模組故障、項次3之B4-4006電源供應器故障、項次4之負載平衡器故障、項次5之海官校4006L2模組故障、項次6之6509主幹路由交換器、項次7之CISCOWORK2000網管系統、項次8之IPPHONE1部、項次11之IPPHONE3部、項次14之HRU-402、項次15之20KVAUPS等裝備修復之故障時間、報修時間、通知時間均屬相同，修復時間則除項次4、14原告未記載修復時間，被告記載修護時間為00000000、00000000，其餘亦相同；另外，本件上述裝備故障、報修、修復情形，亦經證人庚○○、己○○、乙○○、辛○○、 林秀珍 、丙○○、丁○○到庭證述在卷（見本院99年3月22日言詞辯論筆錄），顯見至少原告所提出卷附附表三所示項次2、3、5、
6、7、8、11、15裝備之故障時間、保修時間、修復時間均屬事實；至於項次4、14部分，原告對於被告上述函文所記載修復時間均為97年5月27日15時之事實亦不爭執，故項次4、14之故障時間、保修時間、修復時間，亦可資確定。
（四）被告既未依系爭契約約定履行IDSM2事件特徵值更新，已如前述，且IDSM2LicenseKey於97年2月5日到期，為被告所不爭執；又就原告所提出卷內附表三所示項次2、3、
4、5、6、7、8、11、14、15裝備之故障時間、保修時間、修復時間均已確定；而依據系爭契約計畫清單第16點所規定：（1）每月需實施光纖通信傳輸系統維護：每逾乙日依各季付款總價千分之一計罰（未滿乙日以乙日計），最高計罰當季應負金額。（2）全系統裝備之故障叫修（含艦艇）：乙方（即被告）若無法於電話通知後八小時內到達故障發生地點，則自第九小時起每逾乙日依各季付款總價千分之一計罰（未滿乙日以乙日計）。乙方於到修後，無法於四小時內排除故障或異常，且無提供同功能機型代替，則到修後第五個小時起每逾乙日依各季付款總價千分之一計罰（未滿乙日以乙日計），最高計罰當季應付金額。（3）裝備若需攜回維修，應於45日內完成修復，若無法於45日完成修復，則自第46日起每逾乙日依各季付款總價千分之一計罰（未滿乙日以乙日計），則原告據此請求逾期罰款，則屬有據；而如以原告所提出卷內附表三所示項次2、3、4、5、6、7、8、11、14、15所確定之裝備故障時間、保修時間、修復時間據以計算罰款，其中項次2第一季逾期30日，逾期罰款為13,410元（1,788,000÷4×0.001×30日，以下計算分別以逾期天數為據），項次3第二季逾期33日，逾期罰款為14,751元，項次4第二季逾期25日，逾期罰款11,175元，項次5第二季逾期22日，逾期罰款9,834元，項次7第一季逾期42日，第二季逾期43日，逾期罰款為18,774元、19,221元，項次8第一季逾期24日，第二季逾期43日，逾期罰款為10,728元、19,221元，項次11第一季逾期77日，第二季逾期45日，逾期罰款為34,419元、20,115元，項次14第一季逾期12日，第二季逾期45日，逾期罰款為5,364元、20,115元，項次15第一季逾期1日，第二季逾期44日，逾期罰款為447元、19,668元，共計217,242元（以上均不含有爭執部分）；另項次1之IDSM2事件特徵值更新部分，原告主張逾期日數自97年2月6日起算至97年5月15日止，第一季逾期55日，第二季逾期45日，又IDSM2事件特徵值更新單位共5個單位，故罰款金額分別為（24,585×5＝122,925元）、（20,115×5＝100,575元），合計為223,500元，符合上述契約之約定，自亦屬有據；經統計被告逾期修復故障應計罰金額合計為440,742元（217,242＋223,500）；然因依系爭契約採購契約通用條款第14.1條第2項規定，得罰款部分以契約總價（即1,788,000元）之20％為上限，故原告得對被告請求逾期罰款金額上限為357,600元（1,788,000×20%=357,600），則原告請求此部分金額為357,600元，自屬有據，應予准許。
（五）另按乙方（即被告）有違反本契約之情事，甲方得以書面通知終止或解除契約之全部或一部，並得向乙方請求因此所生生之損害賠償。甲方依第17.1調終止或解除契約者，得依其認定適當之方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除契約，其所增加之費用由乙方負擔。兩造所簽訂之系爭契約通用條款第17條有所明文。查被告因逾期未能依系爭契約約定履行IDSM2事件特徵值更新，且被告有如上所述之遲延修復裝備之事實，則原告依據上述通用條款約定，以書面通知被告終止系爭契約，乃屬有據；而原告已經於97年5月28日以備採履驗字第0970004652號函通知被告終止契約，雖然上述終止契約函文表明於97年5月16日起終止契約之全部，該終止日期與民法第95條第1項所規定非對話之意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人後始生效力不符，即上述終止契約之意思表示，應以該函文送達被告時發生效力，但上述函文原告既已表達終止系爭契約之意思表示，並經被告受領，則仍生終止契約之效力，要不因原告所為錯誤之終止時間而受影響，且應以終止契約之意思表示送達被告時發生終止契約之效力。
（六）又如上所述，原告終止契約後，得自行或洽其他廠商完成被終止契約，其所增加之費用應由乙方（即被告）負擔；而原告於97年5月28日通知被告終止契約，另就終止契約前被告未履行部分重新招標發包，於97年9月3日與訴外人麥卡爾科技股份有限公司簽訂契約，契約總價為2,255,217元，契約有效日期為97年9月3日起至97年12月31日之事實，為被告所不爭執；本件原告就系爭契約已給付多少以履約金額予被告之部分並未舉證，則原告與訴外人麥卡爾科技股份有限公司簽訂之契約，實際上係取代原告與被告所簽訂之系爭契約，且上述系爭契約通用條款之規定，原告所能請求者為洽其他廠商完成被終止契約因此增加之費用，則據此，本院認為此部分費用，自應以原告與訴外人麥卡爾科技股份有限公司所簽訂之契約總價，扣除原告與被告所簽訂系爭契約之總價，兩者之差額，即為所增加之費用；據此計算，則被告亦應負擔之增加費用金額為467,217元（2,255,217－1,788,000＝467,217）。至於原告所主張之重購價差，依據系爭契約通用條款第11.3條之規定，係指契約經解除而得為之請求，與本案系爭契約經終止不同，並無適用於本件之請求，在此敘明。
（七）綜上所述，原告所能請求被告給付之金額為824,817元（357,600＋467,217＝824,817），則原告請求被告應給付原告824,817元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，依法有據，應予准許；逾此請求之金額，則無理由，應予駁回。
五、原告陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回；另被告敗訴部分，本院並依被告聲請，宣告被告得預供擔保，免為假執行。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
七、結論：原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項、第3項，判決如主文。
中華民國99年5月11日
民事第五庭法官陳杰正以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國99年5月11日
書記官王怡屏