最高法院111年度台上字第4607號刑事判決

裁判字號：最高法院111年台上字第4607號刑事判決

裁判日期：民國111年11月02日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決111年度台上字第4607號上訴人MAIVANTIEN（中文名： 梅文典 ，越南籍）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年8月18日第二審判決（111年度上訴字第362號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第10289號，110年度偵字第3128號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於意圖販賣而持有第二級毒品混合第三級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即意圖販賣而持有第二級毒品混合第三級毒品）部分：
一、本件原審審理結果，認定上訴人MAIVANTIEN有原判決事實欄一之㈠所載意圖販賣而持有第二級毒品混合第三級毒品之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之不當科刑判決，改判仍論處其意圖販賣而持有第二級毒品混合第三級毒品罪刑，另維持第一審諭知相關沒收、銷燬部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。固非無見。
二、原判決係以證人即檢舉人陳○○、阮○○（名字均詳卷）於第一審之證述，認該2證人曾親眼目睹上訴人曾多次應他人要求，將毒品咖啡包送至其等經營、任職之嘉義縣○○市新埤KTV店，提供予他人施用，及抱怨客人賒帳等情，並以上訴人所述以每包新臺幣80元價格買入本案含有第二級毒品「甲基-α-吡咯啶苯己酮」、第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮」及「3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮」之混合毒品咖啡包83包（下稱本案毒品咖啡包），自己每日至少施用毒品咖啡包2、3包，及所述收支之經濟情況，每月薪資扣除房租、日常生活費用，均用於購買毒品，已無存款，且幾乎無力支應家中開支，甚至於購入本案毒品咖啡包及另持有之45包第二級毒品甲基安非他命時，已2至3個月無收入，經濟狀況顯然比以往更加窘迫等由，說明其否認基於販賣而持有本案毒品咖啡包之辯解不足採信等為其主要論據，乃認上訴人有意圖販賣而持有第二級毒品混合第三級毒品之犯意與犯行（見原判決第4頁第5至30行、第5頁第23行至次頁第30行、第7頁第12至28行）。惟按：
㈠刑事訴訟法第160條規定：證人之個人意見或推測之詞，除
以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。稽之卷附第一審審判筆錄所載，陳○○證稱：沒有親眼看過 阿孟 （即 阮登孟 ）、 陳德風 、 小四 （即 黎文務 ）及 阿中 （即 阮清中 ）施用毒品咖啡包，亦未曾見過其等跟上訴人拿毒品咖啡包；阿典（即上訴人）是因為他們有打電話給他，他才來，其看他們一直來來回回出去，猜他們是要跟上訴人買（毒品咖啡包）；他們有幾個人竊竊私語用越南話對談，他們一邊走一邊講，其在外面有監控，有看到他們約上訴人來，在外面跟上訴人見面、交錢什麼，因為角度的關係，沒有看到上訴人或阿中有交毒品給客人，但因為其擔任DJ，親眼看過太多太多了，所以確定他們是交易毒品等語（見第一審卷二第29至36頁）。如果無訛，所述上訴人曾在店址有毒品交易之判斷，似為陳○○個人推測之詞，原審並未調查、說明其所述究係如何基於以其個人實際經驗為基礎，而得認本案屬相類案件證據之理由，遽行採為論斷之證據，有違證據法則。又陳○○於第一審已明確證稱沒有親眼看到黎文務向上訴人拿取毒品咖啡包，亦未看過阮登孟等人施用毒品咖啡包，則原判決認陳○○親眼目睹上訴人曾多次應他人要求，將毒品咖啡包送至新埤KTV，提供予他人施用，即與卷內證據不符，而有證據上理由矛盾之違法。
㈡判決理由之敘述均應依憑證據，且須與卷內之證據資料相適
合，否則即有判決理由不備，或證據上理由矛盾之違法。原判決認上訴人前無其他犯罪前科（見原判決第10頁第21行），而本件上訴人另被訴販賣毒品咖啡包予阮登孟等人罪嫌部分，亦因證據不足，不能證明其此部分之犯罪，業經本案第一審諭知上揭被訴販毒罪嫌部分無罪確定，且原判決認定陳○○所述親眼目睹上訴人曾多次應他人要求，將毒品咖啡包送至新埤KTV，提供予他人施用部分，與卷內證據不符，已如上述。則陳○○、阮○○指證上訴人先前購入毒品咖啡包已曾販售予不詳姓名之客人一節，原判決並未敘明有何具關連性之補強證據足以證明其等指述為可信，遽以陳○○對於新埤KTV店內很多客人打電話予上訴人，上訴人多次前來KTV交付毒品咖啡包乙節，前後證述一致，及陳○○、阮○○2人均與上訴人並無仇怨，或有供出毒品來源減刑之利益，而無誣指上訴人之必要等詞（見原判決第7頁第14至16、24至28行），乃認上訴人販入本案毒品咖啡包，與以往並無不同，仍有對外販售之意（見原判決第6頁第24至30行），即有理由不備。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於意圖販賣而持有第二級毒品混合第三級毒品部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即持有第二級毒品）部分：按最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，除第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者外，不得上訴於第三審法院，為刑事訴訟法第376條第1項第1款所明定。上訴人另犯持有第二級毒品甲基安非他命行為部分，原判決係維持第一審變更檢察官起訴法條後，論以毒品危害防制條例第11條第2項罪刑之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。依上述說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人此部分之上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國111年11月2日
刑事第七庭審判長法官段景榕
法官沈揚仁法官宋松璟法官蔡新毅法官楊力進本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年11月3日