裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年重上字第181號民事判決
裁判日期：民國104年05月19日
裁判案由：確認本票及抵押權不存在等
臺中高等法院臺中分院民事判決103年度重上字第181號上訴人方 簡素卿 訴訟代理人 王聰明 律師被上訴人 張庭嘉 訴訟代理人 張皓帆 律師複代理人 李佳珣 律師上列當事人間請求確認本票及抵押權不存在等事件，上訴人對於民國103年8月29日臺灣臺中地方法院102年度訴字第1435號第一審判決提起上訴，本院於104年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人於第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：兩造並不相識，兩造間並無何金錢借貸法律關係存在。上訴
人就被上訴人所有臺中市○區○○段○○○○○○○號土地（權利範圍為10000分之41）及其上同段0000建號即門牌號碼臺中市○區○○路○○○○○號00樓建物（權利範圍全部）（以下合稱系爭不動產），所設定擔保債權額新臺幣（下同）600萬元之最高限額抵押權之抵押權設定契約書（兼作借據）上僅有上訴人打字之姓名，並無上訴人之簽名或蓋章，自不得遽以該設定契約書即認定兩造間成立借貸債權及設定抵押權之契約關係。又被上訴人於99年1月30日依李○炎指示所簽立之切結書記載：「切結書人張庭嘉茲因李○炎代付股票交割款借款金經計算後共欠新台幣500萬元整，同意提供臺中市○○路○○○○○號00樓房屋一棟，設定抵押權予 方簡素卿 。開立本票500萬元一張票號0000000000」，然當時上訴人不在場，且該切結書與本票交付、抵押權設定均係因被上訴人與訴外人李○炎間債權、債務原因事實而起，與上訴人無關，兩造間並無任何金錢借貸法律關係存在。承上，基於最高限額抵押權發生之從屬性，擔保債權既不存在，抵押權即失所附麗，然其既存登記狀態自屬妨害被上訴人所有權之行使，被上訴人基於所有權人地位，自得請求上訴人塗銷系爭抵押權之設定登記。為此，依民事訴訟法第247條、民法第767條中段等規定提起本件訴訟，並於原審聲明：1.確認上訴人於99年2月1日就系爭不動產所設定擔保債權額600萬元之最高限額抵押權之抵押債權不存在；2.上訴人應將該抵押權設定登記塗銷。
上訴人雖以抵押權設定契約書有被上訴人簽名且為抵押權設
定之代理人為由，認兩造間有債權存在。惟由李○炎於原審102年10月8日之證述，並參酌兩造不爭執之前開切結書內容，顯見係被上訴人與李○炎間有金錢借貸關係，李○炎並未向被上訴人表明其為上訴人代理人身份，亦未就其對被上訴人之債權向被上訴人為讓與債權予上訴人之通知，上訴人僅係李○炎抵押權設定之掛名人頭，故兩造間雖有抵押權之設定，然並不足以認為兩造間有金錢借貸債權存在，從而抵押權設定違反成立上從屬性，應屬無效。
由訴外人李○炎、方○彤於與本件相關之刑事案件（臺灣臺
中地方法院103年度易字第1202號詐欺案件）中之供述，可認借貸關係存於被上訴人與李○炎間，與上訴人無涉。且因李○炎係詐欺被上訴人以惡意及不相當對價取得系爭本票，不得享有票據上之權利，則後手即上訴人因無償取得系爭本票，依票據法第14條後段規定，亦不得享有票據上之權利。
是以該抵押權之設定仍違反成立上從屬性，應屬無效。
上訴人所執被上訴人簽發之550萬元本票，係由訴外人李○
炎以空白背書方式交付，上訴人明知兩造無金錢借貸關係，僅透過方○彤交付身份證及印章予李○炎藉以擔任被上訴人設定抵押之債權人人頭，故被上訴人依票據法第13條但書規定，自得以其與李○炎間所存抗辯事由對抗上訴人。
貳、上訴人抗辯：被上訴人對系爭本票係其與配偶賴○秀共同簽發之事實並不
爭執，且對於提供系爭不動產作為上訴人設定最高限額600萬元之抵押權亦不否認，故上訴人縱未曾出面，但被上訴人於設定抵押及借款時，就債權人、抵押權人為上訴人之事實應屬明知，且為兩造所不爭執，自不容被上訴人再為爭執。
被上訴人係自98年8月起，透過李○炎向上訴人洽借50萬元
或300萬元不等之金錢。又借款人之目的係借到款項，至於由何人出借並不在意，本件即屬透過代書放款之情形。上訴人與地政士即代書李○炎係屬舊識，並提供資金交由李○炎放貸，故上訴人與借款人並不接觸，此於一般民間兼職收貸業務之代書，頗為常見，被上訴人所稱不認識上訴人，並不違背常情，但代書於放貸後，為證明確有貸放款項，必須於貸放款項後，將抵押權或借據等憑證交付金主，按月交付向借款人所收取之利息，於本件之情形，上訴人業將被上訴人及其配偶賴○秀親自簽名蓋章之抵押權設定契約書提出作為證據，且被上訴人之訴訟代理人亦於原審就該文件表示無意見。由抵押權設定契約書旁載明「（兼作借據）」，當事人欄亦載明立契約書人即債權人為上訴人，債務人則為被上訴人，連帶保證人則為被上訴人之配偶賴○秀，右方餘白處且由被上訴人親筆載明「本票票號000O000000金額新台幣500萬元正99年4月16日本票作廢」、「1.99年4月17日借款28萬元（匯甲存）」、「票（指上開99/4/16之本票）延至99.7.16日兌現，利息22萬元正」、「99年7月17日重開立本票一張票號0O000000金額550萬元正」，及上訴人於原審曾提出上開餘白註記已作廢之本票2張，均足證上訴人確有透過代書李○炎貸款與被上訴人，被上訴人既尚未清償借款，上訴人行使抵押權，就抵押之不動產求償，自屬有據。
被上訴人就系爭本票係其與配偶共同簽發之事實不爭執，上
訴人現為系爭本票之執票人，自有權對被上訴人行使追索權，請求被上訴人給付票款，此足證系爭最高限額抵押權所擔保之債權確實存在。
參、原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，認為被上訴人請求確認兩造間就系爭不動產之最高限額抵押債權不存在，並以系爭最高限額抵押權違反抵押權成立上之從屬性，請求塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記，為有理由，而予准許。上訴人不服原判決，提起上訴，於本院上訴聲明為：1.原判決廢棄；2.被上訴人於第一審之訴駁回；3.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：1.上訴駁回；2.第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造經整理及協議簡化爭點結果如下（參見本院卷第53、54頁）：
兩造不爭執之事項（本院採為判決之基礎）：
㈠兩造素不相識。
㈡被上訴人所有臺中市○區○○段○○○○○○○號土地（權利範
圍10000分之41）及其上同段0000建號即門牌號碼臺中市○區○○路○○○○○號00樓建物（權利範圍全部），於99年2月4日設定最高限額抵押權，抵押權人為方簡素卿（即上訴人），擔保債權總金額為600萬元，債務人及債務額比例：張庭嘉（即被上訴人）、賴○秀（即被上訴人之夫），債務額比例1分之1。
㈢被上訴人於99年1月30日依李○炎之要求親自簽立內容為
：「切結書人張庭嘉，茲因李○炎代付股票交割款，借款金經計算後共欠新台幣 伍佰 萬元正。同意提供台中市○○路○○○○○號00樓房屋1棟，設定抵押權予方簡素卿。開立本票伍佰萬元一張，票號00000000」之切結書乙紙；另簽立抵押權設定契約書（兼作借據）乙紙，並就其所有上開不動產設定系爭最高限額抵押權予上訴人。
㈣被上訴人與其夫賴○秀曾於99年1月30日簽發票號000000
號、面額500萬元之本票交付予訴外人李○炎；又於99年4月17日簽發票號000000號、面額550萬元之本票交付予李○炎；再於99年7月17日簽發票號000000號，面額550萬元、到期日為99年8月17日之本票交付予李○炎，上開票號000000、000000號之本票則均作廢。而該票號000000號本票，由李○炎交付予上訴人，現由上訴人持有中。
㈤上訴人於102年4月12日向臺灣臺中地方法院聲請拍賣系爭
抵押物，該院於102年5月29日以102年度司拍字第134號民事裁定准許在案，並於102年9月10日確定。
兩造爭執之事項：
㈠系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在？㈡系爭抵押權設定登記是否應予塗銷？
伍、得心證之理由系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在？說明如下：
㈠被上訴人於99年1月30日依李○炎之要求親自簽立內容為
：「切結書人張庭嘉，茲因李○炎代付股票交割款，借款金經計算後共欠新台幣伍佰萬元正。同意提供台中市○○路○○○○○號00樓房屋1棟，設定抵押權予方簡素卿。開立本票伍佰萬元一張，票號00000000」之切結書乙紙；另簽立抵押權設定契約書（兼作借據）乙紙，並就其所有系爭不動產設定系爭最高限額抵押權予上訴人（不爭執事項㈢參照）。由此可知，被上訴人以其所有系爭不動產設定系爭最高限額抵押權，係緣於訴外人李○炎代付被上訴人之股票交割款（依切結書所載，被上訴人認為此係借款），該借款經計算後，被上訴人共欠李○炎500萬元而來；而被上訴人於簽立切結書時，亦簽發票號000000號、面額500萬元之本票1紙，並於切結書上為簽發本票1紙之註記。
由該切結書之記載內容觀之，被上訴人簽發票號000000號本票，與切結書所稱被上訴人提供系爭不動產設定最高限額抵押權予上訴人，自當有合理之連結關係。
㈡被上訴人於同日所簽立之抵押權設定契約書（兼作借據）
，其第二條約定：「擔保債務人對抵押權人現在及將來在本抵押權設定契約書所定債權額內所負之債務。」第三條約定：「依所開立之本票為清償依據（不另立借據）。擔保期間，如有借貸，皆以票面金額為依據。」（參見原審卷第53頁）；參以系爭最高限額抵押權登記謄本所記載擔保債權種類及範圍為：「擔保債務人對抵押權人所負現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、墊款、票據等借貸之債權。」（參見原審卷第9頁背面），足見抵押權人即上訴人只要能提出對被上訴人之借款、墊款、票據等借貸之債權證明，即得行使抵押權。至於上訴人取得借款、墊款、票據等借貸債權之原因，除兩造間所成立之借貸等契約關係外，上訴人自第三人處受讓取得對被上訴人之債權者，亦應包括在內。
㈢被上訴人於99年1月30日簽立上開切結書及抵押權設定契
約書（兼作借據）時，衡諸常情，其應已認知所有系爭不動產將設定最高限額600萬元之抵押權予上訴人，且其簽發之票號000000號、面額500萬元之本票1紙，亦將作為系爭最高限額抵押權所擔保之債權。至於訴外人李○炎因代付股票交割款而對被上訴人取得500萬元債權，其為何不自任抵押權人，被上訴人為何同意以上訴人為抵押權人等，均屬契約自由之範疇，法律毋庸介入干涉。蓋上訴人如以其與李○炎間之資金關係取得對被上訴人之債權，其行使抵押權之結果，本符合被上訴人提供系爭不動產設定最高限額抵押權予上訴人之初衷，且亦在其可預期之範圍；而李○炎既然已將對被上訴人之債權讓與上訴人行使，被上訴人即無被李○炎及上訴人重複行使債權之危險，且依民法第299條第1項規定，被上訴人得對抗李○炎之事由，皆得以之對抗上訴人，故被上訴亦不致於受有法律上之不利益。
㈣被上訴人與其夫賴○秀曾於99年1月30日簽發票號000000
號、面額500萬元之本票交付予訴外人李○炎；又於99年4月17日簽發票號000000號、面額550萬元之本票交付予李○炎；再於99年7月17日簽發票號000000號，面額550萬元、到期日為99年8月17日之本票交付予李○炎，上開票號000000、000000號之本票則均作廢。而該票號000000號本票，由李○炎交付予上訴人，現由上訴人持有中（不爭執事項㈣參照）。參以被上訴人在上開抵押權設定契約書（兼作借據）上手寫「本票票號000O000000，金額新台幣伍佰萬元正，99年4月16日上本票作廢」、「1.99年4月17日借款貳拾捌萬元正（匯甲存）2.票延至99.7.16兌現，利息貳拾貳萬元正。3.本債權重開本票一張伍佰伍拾萬元正，票號000O000000」、「99年7月17日重開立本票一張票號000O000000金額伍佰伍拾萬元正」等語，可知被上訴人於99年1月30日簽立抵押權設定契約書後，於99年4月17日再向李○炎借款28萬元，且有結算利息22萬元，並又換開2張本票，最終李○炎將票號000000號本票交付予上訴人，以作為系爭抵押權之債權證明。上訴人既然依其與李○炎間之資金關係受讓取得票號000000號本票，即難謂系爭最高限額抵押權所擔保之債權係不存在。
㈤按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢
之事實負舉證責任，惟若貸與人提出借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任，最高法院101年度台上字第566號民事裁判要旨可資參照。本件被上訴人在其簽立之切結書上載明「李○炎代付股票交割款，借款金經計算後共欠新台幣伍佰萬元正」，且在抵押權設定契約書（兼作借據）上亦依時序陸續記載「本票票號000O000000，金額新台幣伍佰萬元正，99年4月16日上本票作廢」、「1.99年4月17日借款貳拾捌萬元正（匯甲存）2.票延至99.7.16兌現，利息貳拾貳萬元正。3.本債權重開本票一張伍佰伍拾萬元正，票號000O000000」、「99年7月17日重開立本票一張票號000O000000金額伍佰伍拾萬元正」等語，顯見被上訴人換開本票後最終所簽發之票號000000號、面額550萬元本票，應係出於其自身經歷之資金往來過程及自由意志所簽發。被上訴人雖主張票號000000號、面額550萬元本票係受李○炎詐欺而簽發，李○炎以惡意及不相當對價取得該本票，不得享有票據上之權利，並提出臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵續一字第22號起訴書為證。惟查，被上訴人對李○炎、方○彤提出詐欺告訴一案，於該署檢察官為前開起訴前，係經該署檢察官為二次不起訴處分，此業據上訴人陳述明確（參見本院卷第30頁背面、第31頁），並有該署檢察官101年度偵字第7769號不起訴處分書、101年度偵續字第243號不起訴處分書在卷可稽，足見被上訴人指訴李○炎、方○彤涉犯詐欺罪嫌，於檢察官偵查階段即存有極大爭議，故自難僅以李○炎、方○彤經該署檢察官提起公訴，即認被上訴人所稱票號000000號本票係受李○炎詐欺而簽發一事為可採。
㈤綜上，系爭最高限額抵押權登記謄本記載擔保債權種類及
範圍為「擔保債務人對抵押權人所負現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、墊款、票據等借貸之債權」，已如前述，而李○炎將被上訴人多次換開後之票號000000號本票交付予上訴人，且李○炎並無被上訴人所稱不得享有票據上權利之情形，故上訴人自得對被上訴人主張票號000000號本票之票據債權，且該票據債權符合系爭最高限額抵押權所擔保之債權種類及範圍，從而應認系爭最高限額抵押權所擔保之債權係屬存在。
系爭抵押權設定登記是否應予塗銷？說明如下：
㈠系爭最高限額抵押權之設定登記（物權行為），係合法成立，且無得撤銷或無效之情形，為兩造所不爭執。
㈡被上訴人於99年1月30日簽立上開切結書及抵押權設定契
約書（兼作借據）時，應已認知系爭不動產將設定最高限額600萬元之抵押權予上訴人，且其簽發之票號000000號、面額500萬元之本票1紙，亦將作為系爭最高限額抵押權所擔保之債權，亦如前述，則系爭最高限額抵押權即難謂違反抵押權成立之從屬性而無效。而上訴人於系爭最高限額抵押權之擔保期間，依其與李○炎間之資金關係受讓取得被上訴人所簽發票號000000號本票之票據債權，該票據債權又尚未經被上訴人清償而消滅，則系爭最高限額抵押權即屬合法有效存在，依法無從予以塗銷。
綜上所述，系爭最高限額抵押權所擔保之債權係屬存在，且
該抵押權設定登記不應塗銷。從而被上訴人請求確認上訴人就系爭不動產所設定擔保債權額600萬元之最高限額抵押權之抵押債權不存在，及上訴人應將該抵押權設定登記塗銷，為無理由，不應准許。而原審為上訴人敗訴之判決，容有未洽，無可維持。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，核屬正當，應由本院將原判決廢棄，改判如主文第二項所示。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
肆、結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國104年5月19日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官謝說容法官游文科以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官林振甫中華民國104年5月20日