裁判字號：臺灣彰化地方法院112年訴字第550號刑事判決
裁判日期：民國112年10月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣彰化地方法院刑事判決112年度訴字第550號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告宋柏村選任辯護人黃德聖律師(法扶律師)被告 陳暐諺 選任辯護人 蕭博仁 律師
簡詩展 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第2280號），本院判決如下：
主文宋柏村共同犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。
扣案如附表編號3所示之物沒收。
陳暐諺共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1-2、4-5所示之物均沒收。
犯罪事實
一、宋柏村、陳暐諺均明知4-甲基甲基卡西酮（4-MMC）屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品，仍共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意，由宋柏村於000年0月0日下午某時許，以社群軟體TWITTER暱稱「Allen」在真實姓名年籍不詳暱稱「 小豪 」之人張貼之「尋中部裝備商」貼文內留言「私」公開顯示欲販賣毒品聯絡資訊，並使用暱稱「Allen」帳號與執行巡邏之員警使用之暱稱「小呆」帳號，約定以新臺幣(下同)6,000元出售含有第三級毒品成分4-甲基甲基卡西酮之毒咖啡包（下稱本案毒品咖啡包）15包，並於112年2月4日晚間，一同前往與陳暐諺所約定之彰化縣○○鄉○○路000號之大潤發停車場與陳暐諺面交，而陳暐諺則駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，攜帶本案毒品咖啡包19包前往大潤發停車場，由 喬裝 買家之員警交付6,000元與宋柏村將該6,000元轉交陳暐諺，惟陳暐諺質疑該6,000元為假鈔，宋柏村隨即指示喬裝買家之員警前往自動櫃員機現場提領現金，陳暐諺則先前往彰化縣埔心鄉某檳榔攤買飲料，而巧遇不知情之友人 林育宏 (涉嫌違反毒品危害防制條例罪嫌，另為不起訴處分；所涉恐嚇危害安全罪部分，經本院另行審結)，嗣喬裝買家之員警提領現金6,000元後，再次與宋柏村前往陳暐諺停車處，並將提領之6,000元交付陳暐諺，而陳暐諺收取現金尚未完成交易之際，宋柏村、陳暐諺旋遭一旁埋伏之員警當場逮捕，宋柏村、陳暐諺即以此方式販賣本案毒品咖啡包15包與喬裝員警而未遂。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告宋柏村、陳暐諺及其等辯護人均同意有證據能力（本院112年度訴字第550號卷【下稱本院卷】第155-156頁），且檢察官、被告宋柏村、陳暐諺及其等辯護人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌其作成之情況並無違法或不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。且上開證據均經本院審理時依法踐行調查證據之程序，自得作為本案判斷之依據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告宋柏村、陳暐諺於警詢、偵查及本
院準備程序、審理時均坦承不諱（臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第2280號卷【下稱偵卷】第89-97、99-108、223-227頁；本院卷第154、188、194頁），並有新莊分局112年2月4日職務報告(偵卷第117-118頁)、新北市警察局新莊分局偵查隊偵辦毒品危害防制條例案譯文表（表一）、（表二）(偵卷第119、121-122頁)、自願受搜索同意書(偵卷第135頁)、電磁紀錄勘察採證同意書(偵卷第151-155頁)、查獲物品相片(偵卷第171-173頁)在卷為憑，及附表證據名稱及出處欄所示非供述證據附卷可稽，暨附表所示內含第三級毒品成分咖啡包、行動電話等扣案可佐，足認被告宋柏村、陳暐諺上開任意性自白確與事實相符。
㈡刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或
具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。本案由被告宋柏村、陳暐諺約由被告宋柏村於社群軟體之貼文刊登販賣內含第三級毒品成分咖啡包，已具有意圖營利而販賣毒品之犯意。又佯裝員警為誘出販毒者而假意進行毒品交易，並無買受之真意，足認實際上無法真正完成毒品交易，自屬販賣第三級毒品未遂。
㈢至起訴意旨雖認被告宋柏村、陳暐諺係方別基於販賣第三級
毒品之犯意，被告宋柏村先與巡邏之員警使用之暱稱「小呆」帳號約定交易數量15包、價格6,000元，被告宋柏村再以交易數量15包、價格5,200元向被告陳暐諺購買本案毒品咖啡包等情，惟被告宋柏村、陳暐諺乃基於共同販賣第三級毒品之犯意，而為本案犯行，業經認定如上，復由被告宋柏村偵查中自陳：我介紹買方與被告陳暐諺購買毒品，但價格是由我跟買方談妥等語（偵卷第224頁）；警詢時自陳：原本約定我獲利800元等語（偵卷第95頁），及被告宋柏村、陳暐諺間通訊軟體WeChat對話紀錄翻拍照片，112年2月4日20時57分，被告宋柏村傳送「你那邊看能不能幫我換一下百鈔」、「800」予被告陳暐諺(偵卷第187頁)，且被告宋柏村、陳暐諺亦均於警詢時坦承：被告宋柏村偕同喬裝買家員警一同抵達與被告陳暐諺約定之交易地點，並由被告宋柏村代為轉交買賣價金6,000元與被告陳暐諺等情，足認被告宋柏村、陳暐諺於抵達約定交易地點前，均已明知被告宋柏村負責與暱稱「小呆」巡邏員警談妥交易數量及價格，本案買家將與被告宋柏村一同抵達約定交易現場，並由被告陳暐諺提供毒品，且約定各自在本次與喬裝買家員警交易之報酬，是被告宋柏村、陳暐諺係共同基於販賣第三級毒品之犯意，為本案犯行實屬明確，併予指明。
㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告宋柏村、陳暐諺犯行，堪予認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠是核被告宋柏村、陳暐諺所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡被告意圖販賣而持有本案毒品咖啡包之低度行為，應為其著手販賣之高度行為吸收，不另論罪。
㈢被告宋柏村、陳暐諺就販賣本案毒品咖啡包犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條論為共同正犯。
㈣累犯⒈被告宋柏村前因詐欺案件，經臺灣屏東地方法院以110年度簡
字第65號判決，判處有期徒刑4月確定，於110年10月13日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足佐（本院卷第13-14頁）。其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，為累犯。
⒉復按108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋意旨，為避
免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案得裁量是否加重最低本刑。查被告宋柏村之本案犯行距前案執行完畢僅1年3月餘，所犯前案與本案皆係故意犯罪，且前案僅係侵害他人財產法益案件，卻再犯除侵害他人生命、健康法益外，更對社會治安為危害甚鉅罪質較重之本案，足徵前案徒刑之執行難收警惕成效，被告宋柏村尚有刑罰反應力薄弱之情形，故認被告宋柏村所犯共同販賣第三級毒品未遂罪，並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，爰依刑法第47條第1項加重其刑。
㈤刑之減輕：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項：犯第4條至第8條之罪，於偵
查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告宋柏村、陳暐諺於偵查及本院審理時均坦承本案販賣第三級毒品犯行不諱，應依毒品危害防制第17條第2項規定減輕其刑。
⒉又被告宋柏村、陳暐諺已著手販賣第三級毒品之實行，因佯
裝買家之員警自始無購買毒品之真意，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。被告有上開數種減輕事由，應依刑法第70條之規定遞減之。
⒊刑法第59條：
⑴次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。被告2人本案販賣第三級毒品未遂之犯行，其法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，不若製造、運輸、販賣第一級毒品之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻，且其本案犯行經依毒品危害防制條例第17條第2項規定、刑法第25條第2項規定減輕其刑，其法定最低度刑，已可減至1年9月以上有期徒刑。本院審酌被告2人所犯販賣第三級毒品罪立法目的及對社會之危害，認為依前開規定遞減輕其刑後，已無何情輕法重之情形，於客觀上難引起一般人同情，又別無其他可資憫恕實據，自無從酌減其刑。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告宋柏村、陳暐諺均基於
牟利之動機，以由被告宋柏村於社群網站上刊登販賣內含第三級毒品咖啡包，並與喬裝買家之員警約定買賣標的、價金及交付地點，復由被告陳暐諺面交本案毒品咖啡包之手段販賣毒品。復斟酌被告宋柏村警詢時自陳從事工程業、勉持家庭經濟之生活狀況、高職畢業之智識程度（偵卷第91頁）；被告陳暐諺審理中自述平日從事臨時工、現罹患憂鬱情緒適應障礙症，與母親及妹妹等家人同住之生活狀況（本院卷第94頁及第105-頁之敦仁醫院乙種診斷證明書），及其手寫悔過書（本院卷第107頁），曾有不能安全駕駛、違反洗錢防制法等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第19-20頁），警詢時供述大學畢業之智識程度（偵卷第99頁）。並考量被告宋柏村、陳暐諺無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，且嚴重影響社會治安，販賣行為情節尤重，更應嚴加非難，而為本案販賣第三級毒品犯行，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪可能之違反義務程度及所生危險，及被告宋柏村、陳暐諺販賣之種類為含4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包，且因佯裝為買家之員警本無購買毒品意思而僅構成未遂犯，再審酌本案交易毒品之數量為15包，數量非鉅，且尚未獲有利益，被告宋柏村、陳暐諺於本案之分工，被告陳暐諺為販賣本案毒品咖啡包之提供者，惡性較重等情，暨被告宋柏村、陳暐諺始終坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：㈠違禁物⒈按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。而毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品及「預備供犯罪所用之物」之沒收依據；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用(最高法院95年度台上字第4358號、95年度台上字第911號、98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照)。
⒉經查，扣案如附表編號1-2所示毒品咖啡包，均含第三級毒品
4-甲基甲基卡西酮成分（驗餘淨重18.6762公克、9.0326公克、6.0075公克），有附表編號1-2證據名稱及出處欄所示臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書(一)、(二)在卷供參，均為違禁物，且其中15包為被告陳暐諺所有本次供販賣而未遂，另4包則為被告陳暐諺本次販賣所剩餘之毒品，揆諸前揭說明，該等毒品咖啡包均不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，且自始均未易手，被告陳暐諺對該等毒品咖啡包始有管領力，爰依刑法第38條第1項之規定，於被告陳暐諺項下宣告沒收。又前開用以盛裝如附表編號1-2所示毒品咖啡包之包裝袋，均因無法析離，皆仍有微量之前開第三毒品殘留，併予宣告沒收。至鑑驗時採樣檢測之檢體部分，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知，附此敘明。
㈡犯罪工具：
扣案之附表編號3-5所示行動電話，分別為被告 宋柏存 、陳暐諺聯繫販賣本案毒品咖啡包之用，足認為被告本案犯罪工具，爰分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定在被告宋柏存、陳暐諺項下宣告沒收。
㈢至扣案附表編號6所示行動電話，非為被告宋柏村、陳暐諺所
有，且卷內無證據證明為被告宋柏村、陳暐諺供本案販賣毒品犯行所用，公訴人亦未聲請宣告沒收，是就前開物品爰不予宣告沒收。
五、依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官鄭文正提起公訴，檢察官何昇昀、林士富到庭執行職務。
中華民國112年10月19日
刑事第五庭審判長法官余仕明
法官林怡君法官黃佩穎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年10月19日
書記官鍾宜津附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號名稱數量所有人備註證據名稱及出處1內含第三級毒品成分咖啡包(白色包裝)16包陳暐諺①送驗白色包裝袋内含淺綠色粉末11包，經檢驗均含第三級毒品4-甲基甲基卡西銅成分，合計淨重18.9259公克公克(驗餘淨重18.6762公克）。②送驗亮面白色包裝袋内含淺綠色粉末5包，經檢驗均含第三級毒品4-甲基甲基卡西銅成分，合計淨重9.2744公克(驗餘淨重9.0326公克）。⒈新北市政府警察局新莊分局112年2月4日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵卷第137-140、141、143頁)。⒉新北市政府警察局新莊分局112年5月15日新北警莊刑字第1123991385號函檢送臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書(一)(偵卷第263頁)。2內含第三級毒品成分咖啡包(黑色包裝)3包陳暐諺送驗亮面黑色包裝袋内含淺綠色粉末3包，經檢驗均含第三級毒品4-甲基甲基卡西銅成分，合計淨重6.2742公克(驗餘淨重6.0075公克）。⒈新北市政府警察局新莊分局112年2月4日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵卷第137-140、141、143頁)。⒉新北市政府警察局新莊分局112年5月15日新北警莊刑字第1123991385號函檢送臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書(二)(偵卷第265頁)。3iPhone11行動電話(IMEI:000000000000000)，含SIM卡1張，門號:0000000000)1支宋柏村⒈新北市政府警察局新莊分局112年2月4日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵卷第137-140、141、143頁)。⒉社群軟體Twitter、通訊軟體WeChat對話紀錄、通話紀錄翻拍照片(偵卷第177-189頁)4realmeRMX3241行動電話(IMEI:000000000000000、000000000000000000，含SIM卡1張，門號:0000000000)1支陳暐諺⒈新北市政府警察局新莊分局112年2月4日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵卷第137-140、141、143頁)。5iPhone6sPlus行動電話(IMEI:000000000000000，含SIM卡1張，門號:+00000000000)1支陳暐諺⒈新北市政府警察局新莊分局112年2月4日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵卷第137-140、141、143頁)。6iPhone13Pro行動電話(IMEI:000000000000000，含SIM卡1張，門號:0000000000)1支林育宏⒈新北市政府警察局新莊分局112年2月4日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵卷第137-140、141、143頁)。