裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3594號刑事判決
裁判日期：民國96年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3594號上訴人即被告丙○○
號5樓選任辯護人 林德川 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第1481號，中華民國95年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第9624號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○明知「海洛因」為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得販賣、持有，其竟基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於民國（下同）94年4月25日晚間20時4分許，由戊○○以設於桃園縣桃園市○○路與北興街口之公共電話（設備號碼：00-0000000）撥打其所有之門號0000000000甲○○○○聯絡後，相約至同縣市○○路與北興街附近交易，而以新台幣（下同）1000元代價，販賣海洛因1包予戊○○，復於同年5月1日下午16時48分許，再經戊○○以同具公共電話撥打其上開行動電話聯繫後，相約於同縣市○○街○○號前（即戊○○租屋處門口附近，原判決誤為11號前，逕予更正）交易，而販賣1包價值約900元之海洛因予戊○○。交易完成後丙○○欲離去時，為埋伏警員當場逮捕，並自其左手扣得販毒所得現金900元及其所有供聯絡販毒所用之上開行動電話1具，此時與之交易之戊○○則已走入其位於同縣市○○街○○號101室租屋處內，並將該包海洛因交予女友丁○○保管，警員旋追隨而至，要求戊○○開門後，入內查獲戊○○、丁○○二人，並在該屋內客廳桌上查獲戊○○所另持有之海洛因2包（驗餘淨重共0.18公克，空包裝重共0.36公克），迨警員將丙○○、丁○○、戊○○三人帶回警局後，丁○○始主動將上開戊○○向丙○○購買之海洛因1包（驗餘淨重0.09公克，空包裝重0.19公克）交出而扣案。
二、案經桃園縣政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159-1條第2項定有明文。本件證人戊○○、丁○○於偵查中，經以證人身分具結後，向檢察官所為之陳述，既無非法取供情事，所述復與員警 吳敬恆 於原審證述查獲之情，及被告自承碰面後戊○○確有拿900元給伊乙節，暨卷附和信電訊股份有限公司提出之0000000000甲○○○○雙向通聯紀錄、中華電信（固網室內）資料查詢等所示內容相符，並無顯不可信之情況，則依前開規定，渠等之偵查證述自具證據能力，辯護人於本院審理中未提出任何實據，空言指稱渠等之偵查證述，顯不可信，應無證據能力云云，尚無足取。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告之供述與辯解：訊據上訴人即被告丙○○固坦承，與戊○○相互聯絡及查獲當時戊○○確實有交付900元予伊之事實不諱，惟矢口否認曾2次販賣海洛因予戊○○，辯稱：戊○○曾於94年4月初向伊借1千元，4月25日又撥打其行動電話向伊借錢，伊以之前借款尚未清償為由加以拒絕，5月1日戊○○則打電話給伊說要還錢，二人相約見面後，戊○○有拿900元還伊，伊並沒有交付1包海洛因給戊○○云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告與戊○○於94年5月1日下午17時10分許，在桃園市○○
街○○號前所為毒品交易過程，業據證人即查獲警員吳敬恆於原審結證：「我們之前接獲線報說該處有毒品交易，但不知道是誰要交易，所以我們先到現場埋伏，……我看到戊○○在北興街14號前等候，被告騎車接近戊○○，被告的背朝我們，以左手遞交毒品給戊○○，戊○○是面對我們的方向，在當時，戊○○則是把金錢交給被告的左手，被告以左手拿回錢後毒品交易已完成，我們就上前逮捕被告……；（你埋伏的位置，與被告交易毒品的位置有多遠？）不到10公尺，大約三間房屋的寬度；（你是否有清楚看到，被告拿毒品交給戊○○？）……她手中的物品是被手掌包覆握住，我是看到被告左手有交付物品給戊○○的動作，戊○○就一手拿錢給被告，一手接下被告交付的物品」等語明確（見原審卷第135至136頁）。證人戊○○於原審交互詰問時亦證稱：「（你在94年5月1日確定有跟被告購買海洛因嗎？）是，時間是在下午的時候，大概是警察到我住處敲門前10分鐘左右向被告購買的；（94年5月1日你在何處向被告購買海洛因？）在北興街上，就是我租屋處的門口；（當時你們交易方式如何？）她騎機車經過，就把1包海洛因交給我，數量只有一點點而已，（你們交易毒品的方式，是否如證人吳敬恆所述之方式？）是；（94年5月1日你撥電話給被告0000000000號，是當天幾點時撥打被告的？）下午5點多之前，約4點多左右，我在民生路與北興街路口之公共電話撥打的；（94年4月25日你也是撥打被告0000000000號電話，聯絡購買海洛因，是嗎？）是，時間忘記了，我也是用民生路與北興街口的同一支公共電話撥打的」等語（見原審卷第141至142、148頁）。證人丁○○於偵查中亦具結證稱：「（身上的毒品來源？）我在5月1日下午跟丙○○購買的，是戊○○去向陳買回來的，當時有人敲門，廖就把毒品放在我身上，我自己是在4月份的時候曾向陳買過毒品」等語在卷（見偵查卷第38頁）。衡以證人戊○○、丁○○與被告並無怨隙，尚無故意設詞誣陷被告之必要，且渠二人所述亦與警員94年5月1日查獲之情相互吻合，並有自證人丁○○身上取出之海洛因1包扣案可佐，而該包海洛因經送法務部調查局鑑定結果，確含海洛因成分，此有法務部調查局94年6月20日調科壹字第080009463號鑑定通知書1紙附卷足憑。再證人戊○○先後於94年4月25日晚間20時4分許、同年5月1日下午16時48分許，以設於桃園縣桃園市○○路與北興街口之公共電話（設備號碼：00-0000000）撥打被告使用之門號0000000000甲○○○○乙節，亦有和信電訊股份有限公司提出之0000000000甲○○○○雙向通聯紀錄1份、中華電信（固網室內）資料查詢1紙、桃園縣政府警察局95年6月26日查訪現場照片6幀在卷可參，是本件被告犯行，可謂事證明確，其於原審暨本院審理中辯稱戊○○二次撥打電話乃係為借錢、還錢，當天警員所查獲戊○○交付予伊之900元，係戊○○還伊之借款云云，無非事後圖卸之詞，況綜觀其迭次所辯，於偵查中檢察官詢問是否於94年5月1日下午5點10分遭警查獲戊○○交付伊900元時，乃辯稱：「是，是他欠我的；（廖何時欠你錢？）前幾天，他說沒錢要我先借他……」（見偵查卷第36頁），嗣於原審經詢以戊○○表示於94年4月25日有打你手機0000000000門號有無此事後，又改稱：「有，他要向我借錢；94年4月初去我家向我借錢……我就拿900元給他，後來4月25日他打電話給我要向我借錢，我說你還沒有還錢又要向我借，之後5月1日他打電話給我說要還錢，我就去拿錢」云云（見原審卷第177頁）；迨至本院審理時雖大致如同原審時所辯，但出借金額竟又稱是1000元（見本院卷第23頁），前後有關借貸日期（查獲前幾天？4月初？）、經過（中間戊○○有無次再打電話再借款遭拒？）、金額（1000元？900元？），迭次所辯不一，自不足採信。
㈡至證人戊○○於警詢時固曾稱「向被告購買過三次」等語（見偵查卷第17頁，即指除上開所述2次外，尚有1次）〈按：
證人戊○○嗣於偵查中又稱：94年4月25日開始，向被告買過2、3次毒品；於原審則證稱：確實應該只有2次而已，詳參見偵查卷第41頁、原審卷第147頁〉；證人丁○○亦曾證稱「伊自己在4月份的時候曾向被告買過毒品」等語（見偵查卷第38頁），暨警詢時，員警向被告提示自其住處搜索查扣之記帳電話簿（疑似販毒交易紀錄），詢問其中書寫之『米欠8000、4000，慶欠38000、吉欠5000、雞欠5000、 吉友 欠6000及日期4月5日5-2000』等語作何用途時，被告乃無法回答（見偵查卷第25頁），惟此部份關於被告疑似販賣毒品之時間、地點、毒品種類及金額（甚至對象）均闕漏不詳，復無其他事證可資佐證，自不足援為被告不利之認定。
㈢證人丁○○於本院審理中另翻異前詞證稱：警察來之前戊○
○有出去過，後來又進來，但沒有拿1包海洛因給我，當時屋內桌上有2包海洛因，是『阿妹』賣我的，我朋友（指阿妹）在外面還有跟警察擦身而過，『阿妹』出去以後，我就準備施用海洛因，但警察就來敲門了，身上的這1包海洛因，也是跟『阿妹』買的，是比較早買的，我有上班，有時會在外頭施用，是我施用剩下的，警察抓我們之後，在製作筆錄時，有拿被告之身分證丟在我們面前，要我們講向被告購買毒品，並說如果不配合，要抓我們好幾次，沒證據也可以作成販賣，是姓潘的警察（經指認係警員己○○）抓我們的，也是他叫我們在檢察官面前指認被告云云（詳見本院卷第56頁反面至58頁）。惟查：⑴其上開翻異指訴遭警員脅迫誣陷被告之詞，業為警員己○○所堅決否認（見本院卷第81頁反面）；⑵又翻異所述當日遭查獲3包海洛因，均係其向綽號『阿妹』購買乙節，亦與證人戊○○於原審交互詰問時所證述：「（扣案之3包海洛因，何包是你數分鐘向被告購入的？）我搞不清楚到底是哪1包，我只記得是3包裡面，數量最少的那1包」之情（見原審卷第147頁），暨於偵查中證稱：「（警方在你房間及你女友丁○○身上查獲的毒品，是誰的？）都是我向別人購買的……」等語（見偵查卷第41頁）互違；⑶再者，經本院訊問其身上之海洛因來源時，其竟又證稱「我都是向戊○○買的，身上查獲的是我暗中藏起來用」等前後相互矛盾之詞（見本院卷第82頁反面），是此部分於本院翻異所述，自難信實。參衡本件查獲之情（即屋內客廳桌上查獲海洛因2包，丁○○身上查獲海洛因1包、注射針筒2支），暨丁○○於本院中陳稱「伊有上班，有時會在外頭施用毒品」、「（你在偵查中說，從你身上查獲的毒品是戊○○進來時，交給你保管的，此段話是警察教你講的？還是你自己講的？）警察要我簡單扼要講，所以此段話是我自己講的」各節（見本院卷第82頁正反面），而無論是警員己○○，抑或是證人丁○○於本院審理時所證情節，警員未曾指示證人丁○○供陳「身上查獲的毒品是戊○○進來時，交給 伊保管 的」，上開供述核係證人丁○○出於自由意志所為，顯見本件係戊○○向被告購買，入屋後交付予其女友丁○○，以供其外出時可加以施用，是丁○○身上乃另懷有海洛因1包及注射針筒2支，而陳置於客廳桌上之2包海洛因，則係查獲前兩人準備於屋內共同施用，是丁○○於偵查中證稱毒品係戊○○向被告買回來後，放在伊身上等情，應與事實相符，而為可採，辯護人質疑戊○○屋內桌上既尚有2包海洛因可供施用，於施用完畢前，何必再冒險向被告購買，因而指稱被告並無販賣海洛因予戊○○云云，尚無可取。
㈣雖原審將扣案3包海洛因空包袋，檢附被告指紋卡，送請法
務部調查局鑑驗結果乃「未發現清晰指紋可供比對」，此有該局95年2月13日調科刑貳字第09500059890號函在卷可稽（見原審卷第66頁），惟此並不足資為被告有利之認定，蓋鑑驗結果係「未發現清晰指紋可供比對」，而非所發現之指紋與被告指紋不符（按：即其上亦無戊○○及丁○○之指紋在內，那該3包海洛因如何移動至戊○○屋內？），辯護意旨援引此鑑驗結果，指稱被告無販賣海洛因云云，亦不足採。㈤末查，販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特
之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被告既不承認其有上揭販賣海洛因之事實，本院自無從查得其販入海洛因之真正價格及其是否因非法販賣該海洛因予上揭證人戊○○而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而按被告與戊○○僅交易二次，詳如前述，且被告與戊○○亦無特殊情誼或至親關係，竟費心自甘承受重典，涉險販賣第一級毒品，當有牟利之圖。是被告販賣海洛因有營利之意圖，亦可認定。
㈥綜上所述，被告連續二次販賣海洛因予戊○○之犯行，堪可
認定，被告上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，應依法論科。
三、論罪：㈠刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1
日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之從舊從輕之原則為比較；修正後刑法第2條第2項，則為同條第一項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正後刑法第2條第1項係採從舊從輕原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之3規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2條第2項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年5月23日刑事庭第08次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號、29年上字第525號判例）。本件被告行為後法律有變更，關於刑法第56條關於連續犯之規定業已刪除，亦即修法後已無連續犯論以一罪並加重其刑之適用，而此修正已影響行為人之實質刑罰法律效果，自屬刑法第二條之「法律變更」，依修正後第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。末按修正後刑法第57條、第59條之規定，為法院就行之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，應適用修正後之規定，附此敘明（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
㈡核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販
賣第一級毒品罪。被告販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，業為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告於刑法修正施行前所犯先後二次販賣海洛因之犯行，時間緊接，所犯為構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，屬連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以連續販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重，故僅就其餘罰金部分，依法加重其刑。末按被告販賣第一級毒品之行為固無足取，惟被告販賣之次數僅有二次，且所得僅有1,900元，以其情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑而科處無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，應有堪資憫恕之處，是本院認即令處以最低度刑罰無期徒刑猶嫌過重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有無可值憫恕之處，故適用修正前刑法第59條之規定酌量減輕其刑。查被告於本案為警查獲前，並無毒品相關犯罪前科或觀察勒戒、強制戒治紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷足憑，斟酌被告先後二次販賣予證人戊○○之海洛因數量非詎，獲利共僅1,900元，其犯罪情節當非大盤毒梟者可資等同併論，如量處法定最低度刑無期徒刑，殊嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
四、維持原判決及駁回上訴之理由：原審認被告罪證明確，適用刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，修正後刑法第2條第1項前段、修正前刑法第11條、第56條、第59條規定，並審酌被告明知海洛因業據公告列為第一級毒品，對人體有莫大之戕害，危害國民身體健康及社會風氣，被告之生活狀況、品行、智識程度、販賣之次數、所得利益犯罪暨所生之危害，及犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑柒年肆月，就㈠扣案自證人丁○○身上取出之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.09公克，空包裝重0.19公克），為本案查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。㈡又被告所有之手機1具及其使用之門號0000000000號之行動電話易付卡1枚，係被告用以接聽證人戊○○聯繫購買海洛因之電話使用之物，業據證人戊○○證述在卷，被告亦自陳該扣案手機為其所有之物等語在卷，另扣案包裹毒品海洛因外包裝1只（空包裝重0.19公克），係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，為被告供販賣第一級毒品所用之物，亦應依同條例第19條第1項規定宣告沒收之。是扣案手機1具及包裹毒品海洛因外包裝1只，均為被告所有供犯罪使用之物，應依同條例第19條第1項前段之規定宣告沒收之。㈢再被告販毒所得之價金共1900元，其中已扣案之900元應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定沒收之，其餘未扣案之販毒所得金額1000元，亦應依同條項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。㈣至警方於94年5月1日下午17時20分許，在證人戊○○位於桃園縣桃園市○○街○○號101室居所客廳桌上所扣得之海洛因2包（驗餘淨重0.18公克，空包裝重0.36公克）等物，係證人戊○○另向他人購買之毒品，並非本案扣案物，且與被告所為本案販賣毒品無關，並經原審另以94年度訴字第1340號戊○○施用毒品案件宣告沒收銷燬在案，是此部分爰不併予諭知沒收銷燬。另警方在被告身上查扣之電話簿1本，業據被告於原審 陳明 為其所有之物，本院復查無其他證據證明該扣案電話簿與被告販賣毒品有關連，爰不予宣告沒收。又被告向和信電訊股份有限公司租用之門號0000000000甲○○○○易付卡1枚，被告並無取得所有權，故該門號易付卡非被告所有之物，又非違禁物，未併予宣告沒收。另被訴於理由欄五連續販賣第一級毒品罪嫌部分，不另為無罪之諭知（詳下述），經核認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥當。被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告自94年4月間某日起，基於販賣第一級
毒品之概括犯意，連續販賣海洛因予證人戊○○多次，迄94年5月1日下午17時10分許，被告在桃園縣桃園市○○街○○號前販賣扣案海洛因1包予證人戊○○後，隨即為警查獲，因認被告除本院論罪科刑之該二次連續販賣海洛因犯行外，另涉犯連續販賣第一級毒品罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。公訴人認被告涉有此部分犯行，無非以證人戊○○、丁○○、乙○○於偵查中之證述、扣案海洛因、被告持用之門號0000000000甲○○○○通聯紀錄，為其論據。訊據被告則堅決否認涉有販賣海洛因之犯行。
㈢經查：證人戊○○所證被告於94年4月25日晚間20時許及同
年5月1日下午17時10分許，先後桃園縣桃園市○○街與民生路附近及本案查獲地點，各販賣海洛因1包予證人戊○○，兩次販賣海洛因之金額共計1900元乙節，業已詳述如上，此部分乃有上開通聯紀錄及扣案海洛因1包可為佐證；至證人戊○○、丁○○所為不利被告之指訴，及自被告住處搜索查扣疑似販毒交易紀錄之記帳電話簿，尚不足資為被告另有販賣海洛因犯行之認定，亦已詳述於二、㈣對被告不利證據之取捨乙欄內，另警員乙○○、吳敬恆之證述亦僅得證明其等於94年5月1日當天查獲被告毒品交易之情形。此外，復查無其他積極證據證明被告除前所認定之該二次販賣海洛因犯行外，確有公訴人所指之其他販賣海洛因犯行，自屬不能證明被告此部分之犯罪，惟因公訴人認被告此部分之犯行與上開經本院論罪科刑部分間，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
參、適用法律：據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國96年2月27日
刑事第十八庭審判長法官溫耀源
法官陳健順法官邱同印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官莊昭樹中華民國96年2月27日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。