裁判字號：臺灣臺中地方法院108年易字第3200號刑事判決
裁判日期：民國108年12月24日
裁判案由：竊盜
臺灣臺中地方法院刑事判決108年度易字第3200號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告何啓祥
古端生上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（108年度少連偵字第148號），本院判決如下：
主文何啓祥成年人與少年共同犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
古端生成年人與少年共同犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑柒月。
犯罪事實
一、古端生、何啓祥均為成年人，與少年伍○宇、陳○宥（另由本院少年法庭審理或裁定交付保護管束）共同基於意圖為自己不法所有之結夥3人以上攜帶兇器竊盜犯意聯絡，於民國108年4月4日下午1時30分，在位於臺中市○區○○路0段00號之宜寧學校財團法人臺中市宜寧高級中學（下稱宜寧中學）復興校區靜宜樓3樓教室，趁該處無人看管之際，分持現場拾獲、客觀上足供兇器使用之鐵管3支，著手敲打宜寧中學所有而由總務主任 陳俊名 負責管理教室外鋁製遮雨棚，使鋁片9片掉落至2樓停車棚及欄杆上（已發還陳俊名），惟其等尚未將敲下之鋁片撿回變賣，即經警方據報到場發現查獲而未遂。
二、案經宜寧中學訴由臺中市政府警察局第三分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，
均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告何啓祥、古端生均同意作為證據（見本院卷第106頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告何啓祥、古端生均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告何啓祥、古端生分別於警詢、偵訊
、本院審理時均坦承不諱（見警卷第45至51、57至63、偵卷第97至99頁、本院卷第110頁），核與另案被告 翁健榮 、張世豪、 湯元愷 、共犯少年陳○宥、伍○宇分別於警詢或偵訊中陳述內容相符（見警卷第69至75、81至87、93至99、107至113、119至127頁、偵卷第101至104），並經證人即宜寧中學總務主任陳俊名於警詢時陳述明確（見警卷第129至133頁），復有員警職務報告、贓物認領保管單、現場及相關人位置圖各1份、現場照片21張、扣案物照片2張（見警卷第37、135、233至257頁）在卷可稽，足認被告何啓祥、古端生之上開自白內容，核與前述事證相符，應可採信。
㈡本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告何啓祥、古端生行為後，刑法第321條業經修正，於108年5月29日公布施行，而於000年
0月00日生效。修正前刑法第321條原規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥3人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之。」，修正後刑法第321條則規定：「犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。前項之未遂犯罰之。」，就加重竊盜罪之法定刑，由「6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，提高為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金（按依刑法施行法第1條之1第1項規定刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣）」，經比較新、舊法律，修正後刑法第321條並無有利於被告何啓祥、古端生，依刑法第2條第1項前段規定，自應用行為時法即修正前刑法第321條規定。
㈡按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。螺絲起子為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器（最高法院79年度台上字第5253號判決要旨參照）。刑法第321條第1項第4款所稱結夥三人，係以結夥犯全體俱有責任能力為構成要件，若其中一人缺乏責任能力，則雖有加入實施之行為，仍不能算入結夥三人之內（最高法院37年度上字第2454號判決意旨參照）。經查，被告古端生、何啓祥均係成年人，少年伍○宇（00年00月生，年籍詳卷）、陳○宥（00年0月生，年籍詳卷）於行為時為14歲以上未滿18歲少年，有其等年籍資料在卷可稽，均有責任能力；又被告古端生、何啓祥分別持鐵管行竊，該鐵管長約1至1.5公尺，此有扣案物品照片2張（見警卷第257頁）附卷可參，且依該鐵管可敲下鋁片又係金屬材質，倘持以揮擊，在客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性，自屬兇器，從而，被告古端生、何啓祥夥同少年伍○宇、陳○宥為犯罪事實欄所示犯行，自符合結夥三人以上、攜帶兇器之加重要件。
㈢核被告何啓祥、古端生所為，均係犯修正前刑法第321條第2
項、第1項第3款、第4款之結夥3人以上攜帶兇器竊盜未遂罪。又其等敲下鋁製遮雨棚致鋁片9片掉落之毀損行為，應為其等前述加重竊盜犯行所吸收，不另論罪。被告何啓祥、古端生及少年伍○宇、陳○宥就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈣刑之加重減輕
1.刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院103年度台非字第306號判決意旨參照）。被告何啓祥、古端生於行為時已成年，而少年伍○宇、陳○宥當時12歲以上未滿18歲之少年，有前述年籍資料在卷可佐。衡酌被告何啓祥、古端生與少年伍○宇、陳○宥均係朋友關係，且則被告何啓祥、古端生對於伍○宇、陳○宥為少年一事，應有所悉。被告何啓祥、古端生與少年共同實施犯罪，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。
2.查被告古端生前因妨害兵役條例案件，經本院106年度中簡字第1954號判決判處有期徒刑3月確定，經移送執行，於107年3月3日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第51至57頁）。其於上開有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。復審酌被告前因犯罪經徒刑執行完畢，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，惟被告於上開有期徒刑執行完畢後竟再犯本案，足認其刑罰反應力薄弱，經本院裁量後，認為依累犯規定加重其刑，並未使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責，參照司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
3.查被告何啓祥、古端生敲擊鋁製遮雨棚致鋁片9片掉落，此行為應屬竊盜行為之著手，惟其等尚未將竊盜客體鋁片9片移入一己實力支配之下，應屬竊盜未遂。從而，被告何啓祥、古端生已著手於竊盜行為之實施，然未生取得他人財物之結果，為未遂犯，所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又就被告何啓祥部分，依法先加後減之；另被告古端生部分，則依法先遞加後減之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告何啓祥、古端生不思依
循正當途徑賺取所需，竟夥同少年持鐵管敲擊宜寧中學復興校區靜宜樓3樓教室外之鋁製遮雨棚，欲將擊落之鋁片變賣得利，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，復對他人之生命、身體安全造成潛在危險，誠屬不該。兼衡被告2人坦承犯行之犯後態度，行竊之物價值非鉅，且未能竊得財物即為警查獲，被害人所受實質損害有限等情，與其等之智識程度、生活狀況（本院卷第113頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就被告何啓祥部分，諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。刑法第38條第2項前段定有明文。查被告何啓祥、古端生供為本案犯行之鐵管3支，並非其等所有之物，復經發還被害人等情，業經被告何啓祥、古端生於本院審理時供承明確（見本院卷第111頁），且有贓物認領保管單1紙（見警卷第135頁）附卷可參，堪認上開鐵管並非被告何啓祥、古端生所有之物，揆諸上揭規定，自無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、（修正前）第321條第2項、第1項第3款、第4款、第47條第1項、第25條第1項、第2項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭靜文提起公訴，檢察官邱雲昌到庭執行職務。
中華民國108年12月24日
刑事第六庭審判長法官唐中興
法官黃佳琪法官李怡真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林怡君中華民國108年12月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。