裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第607號刑事判決
裁判日期：民國108年08月27日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第607號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官上訴人即被告郭泳男指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院107年度訴字第980號中華民國108年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第2047號、106年度偵字第20798號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、郭泳男明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，持門號0000000000號行動電話為對外聯絡工具，於民國106年9月7日13時58分、14時50分，接獲 鄭富銘 之電話，雙方談妥交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，於同日15時30分，在臺南市○區○○路○○○號「慈幼高工」處，郭泳男以價格新臺幣（下同）1,000元賒帳方式販賣第二級毒品甲基安非他命1包與鄭富銘。翌日鄭富銘以持用之0000000000號行動電話告知僅湊（台語「投」：意即湊）得800元，郭泳男回說「好啊」，雙方即於10
6年9月8日19時53分，在臺南市○○區○○路與中華一路口處會合，由鄭富銘將本件毒品交易之欠款新臺幣（下同）
800元交與郭泳男。
二、嗣因警報請臺灣臺南地方檢察署檢察官向臺灣臺南地方法院聲請對郭泳男所持用上開0000000000門號實施通訊監察，並於106年11月14日持法院核發之搜索票至郭泳男上址住處執行搜索，當場扣得行動電話1支（內含0000000000門號SIM卡1張），而查悉上情。
三、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、本件原審判決後，上訴人即被告（下稱被告）郭泳男提起上訴，嗣被告於本院108年8月6日審理時，就原審判決事實欄㈠部分（即原審判決附表二部分）所示轉讓第二級毒品部分撤回上訴，有本院審判筆錄及撤回上訴聲請狀附卷可稽（見本院卷第181、197頁），是原審判決事實欄㈠部分（即附表二部分）不在本院審理範圍。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人鄭富銘於警詢中及偵查中未經具結之陳述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告郭泳男及其辯護人既爭執證人鄭富銘該等部分陳述之證據能力（見原審卷第40頁；本院卷第85頁），復查無證人鄭富銘該部分之陳述有何傳聞例外規定可資適用，自無證據能力可言。
㈡被告郭泳男之辯護人雖主張證人鄭富銘於偵訊時之陳述，無
證據能力云云。按修正後之現行刑事訴訟法規定，檢察官仍係代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法有訊問被告、共同被告、告訴人、被害人及證人之權，且一方面此等被訊問人以證人身分應訊時，須具結以擔保證言之真實性，又檢察官偵查之實務運作，均能遵守法律規定，不致違法取供，所取得之供述證據可信性極高，因而修正法條例外規定：「除顯有不可信之情況者外，得為證據」，即僅於顯有不可信之情況下，始喪失證據資格；此項以具有證據能力為原則，而以不具有證據能力為例外之規定，本乎當事人主導調查證據原則，從舉證責任角度而言，主張此審判外陳述有證據能力之一方當事人，於對造舉證證明證據不具證據能力之前，自然取得證據能力，毋庸舉證，反之，應由主張此審判外陳述無證據能力之一方當事人負舉證責任（最高法院97年度台非字第131號判決意旨參照）；又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之在場，此由刑事訴訟法第248條第1項前段僅規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，即得印證。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用；此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院99年度台上字第6119號判決意旨參照）。本件證人鄭富銘於檢察官偵查中所為之證述，業經依法具結擔保其證述之真實性，且其前揭證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是證人鄭富銘於偵查中所為之證述，客觀上並無顯不可信之情況，況證人鄭富銘復於原審審理時接受交互詰問作證，依前揭說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。則辯護人上開主張，顯屬無據，而不足採信。
㈢通訊保障及監察法第18條之1第3項規定：「違反第5條、
第6條或第7條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第17條第2項規定予以銷燬。」，惟依同法第5條第4項係規定「執行機關應於執行監聽期間內，每15日至少作成1次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。」查本件原係由臺南市政府警察局永康分局員警檢具之相關偵查報告書及證據資料，向原審聲請對前揭門號實施通訊監察，原審審酌後，認有事實足認被告涉犯販賣毒品之罪，並危害國家安全、經濟秩序或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且難以其他方法蒐集或調查證據，乃依通訊保障及監察法第5條第1項第1款規定，核發本件106年度聲監字第786號通訊監察書（監察期間自106年8月27日10時起至同年9月24日10時止）。上開通訊監察書之指示事項欄記載「執行機關應於106年9月10日前作成監察報告……」，執行機關臺南市政府警察局永康分局嗣於108年9月8日提出通訊監察期中報告（見原審卷第150頁），業已依前揭規定於開始監聽後15日內作成報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要，執行程序並無瑕疵，即無違反同法第5條規定，自得採為證據。
㈣末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查除上開證據外，檢察官、被告及其辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理時均表示同意列為證據（見本院卷第84-86、174頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，且本院於審判期日已依法進行證據之調查、辯論，被告訴訟上之權利已受保障，本院審酌上開各項證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疪，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開審判外之陳述及其他相關證據資料，自得採為證據。至本判決所引用之非供述證據，公訴人、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均具有證據能力。
三、查安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依改制前行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第28
2頁、第292頁至第293頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。被告及證人鄭富銘於警詢、偵訊及審理中，迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，本案被告及證人鄭富銘於警詢、偵訊或審理中所述之「安非他命」，乃「甲基安非他命」之誤稱，先予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告郭泳男固坦承有於106年9月7日13時58分、14時50分與證人鄭富銘通話，並於通話後在太子廟與鄭富銘見面，以及9月8日鄭富銘有給其800元之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：800元不是販賣毒品的代價，係因為伊與鄭富銘打遊戲，伊有轉10萬的分數給鄭富銘，其中2萬的分數是送他的，8萬點的部分，1萬點100元，所以鄭富銘才給伊800元云云。
二、惟查：㈠被告確實有於106年9月7日，以1,000元之價格，販賣第
二級毒品甲基安非他命予證人鄭富銘，嗣於翌（8）日取得價金800元之事實，業據證人鄭富銘於偵訊時證稱：「（【提示106年9月7日通訊監察譯文】這是你與郭泳男之間的對話嗎？）是，但我不是講 阿亮 ，應該是 阿娘威 ，那應該是筆誤，那是我的口頭襌。（電話中你說『把我那個拿過來』，那個是什麼東西？）安非他命。（『整顆的』，是什麼意思？）我忘記了。（隔天被告打電話給你說『我投800元』」，是什麼意思？）那句話是我講的，因為我有欠被告毒品錢，要還他錢，而我身上只有800元。（你有跟郭泳男拿點數嗎？）我有玩手機點數，我都直接去超商買點數，我沒有找郭泳男幫我買點數。（9月7日郭泳男是去你家找你做什麼？）那是線上跟對方換現金，當天郭泳男拿安非他命來賣我，順便問我。（郭泳男有多少的點數要換現金？）郭泳男有跟在線上的人換1,000元，我教他如何操作，那天我有買1,000元的安非他命，身上沒有錢，隔天只有800元還郭泳男，剩下200元他說不要緊，我就沒有付了。（9月7日郭泳男有沒有拿蘋果或梨子給你？）沒有。」等語（見偵一卷第114-115頁）；於原審審理時證稱：「（你有跟被告郭泳男買過毒品嗎？）有。（你怎麼知道他有在賣？）之前喝酒朋友介紹的。（朋友跟你介紹，怎麼介紹？）留電話給我而已。（你有在慈幼高工那邊跟被告買過毒品嗎？）有。（你還記不記得在慈幼高工那邊跟他買多少？）我兩次都跟他買1,000元而已。（在慈幼高工那邊，你有拿到安非他命？）有。都有。（在慈幼高工那邊，你錢有拿給他嗎？）第一次是欠他的，過幾天再拿給他的。（你為何錢沒拿給他？）錢不夠。我過幾天再還他，後來1,000元我有還他，後來我還他800元那次。（你800元在哪裡還他？）在我們那裡，中華路那邊。（你跟他買1,000元，你為何還他800元？）不夠錢，我有跟被告說我湊一湊剩800元而已。（另外那200元呢？）就欠著，沒有給他了。（螢幕上這個檢察官起訴你第一次向被告郭泳男買毒品的監聽譯文，0000000000是你的電話嗎？）不是。是我向朋友借的。（你確定106年9月7日0913這支電話是你打的沒錯？）我打的。（你的代號是B，你打電話過去之後，郭泳男說『喂』，你說『喂，我豬頭』，如果像你講的，之前並沒有溝通過什麼，或只是朋友介紹這個人，你這通電話好像很熟了？）他朋友認識我，他朋友曾經跟他講過我。（你剛說這是第一次跟他購買毒品，檢察官起訴的這句話，譯文第八行B的部分『幹你娘，你把我那個拿過來』，你是指哪個拿過來？）那時候就是跟他買藥。（『你把我那個拿過來』，你電話中的意思為何？）就安非他命。（你第一次打電話跟他買安非他命，你電話中說『你把我那個拿過來』，他怎麼知道你要買安非他命？）之前就有聯絡過了，算是有電話跟他講，他沒東西。（9月7日是否買第一次？）對。（這一次之前有無跟郭泳男購買過？）沒有。（沒有買過，他會讓你賒帳？）就是朋友的關係。（還是根本不是買安非他命？）是買安非他命沒有錯。（你跟他非親非故，拿毒品不用錢？）是朋友的關係才讓我賒帳的。（後來又減到變成800元？）我講的是事實。（你們兩人除了你說的毒品交易以外，都沒有其他的朋友關係嗎？）沒有，沒有什麼朋友關係。（有無一起去玩遊戲？）線上的曾有。（有無一起去買點數過？）有，合資買。（有無一起去便利商店買點數過？）沒有。（你有無去過郭泳男家？）沒有。（你剛才說你跟郭泳男是朋友介紹，是為了要跟他買毒品才認識的？）對。（是在本件第一次9月7日購買之前多久認識的？）我忘記了，有認識幾個月，應該沒有超過一年。」等語（見原審卷第90-110頁）。茲依證人鄭富銘於偵訊、審理之證述內容，針對向被告購買甲基安非他命之情節，前後前述一致，尚無矛盾之處，若非證人親身經歷之事，焉能憑空杜撰而為此前後相符之陳述。
㈡次者，毒品買賣者以電話聯繫交易毒品時，為避免遭警方監
聽查獲，往往使用各種隱諱暗語代替毒品交易種類、數量與價格，甚至僅在電話中約定見面之時間、地點，而刻意避免提及毒品交易事宜，此為審判實務所常見（最高法院105年度台上字第1327號判決意旨參照）。被告與證人鄭富銘間於
9月7日、9月8日曾為如附表一所示之通話，此有該次通話之通訊監察譯文及原審核發之106年度聲監字第786號通訊監察書及電話附表在卷可資佐證（見警卷第33-37頁、第45-46頁）。雖被告與證人鄭富銘間之通話內容，固未直接提及欲交易毒品名稱、數量等與毒品交易有關之明確內容，惟觀諸106年9月7日13時58分通訊監察譯文內容提及「你把我那個拿來」、「整顆的」、「還是要騎去二中那」，翌日106年9月8日18時40分通訊譯文內容提及「阿我投800元」、「差不多幾點?19時30分?還是幾點?」、「20時好了」等語（見警卷第45頁），已有約定時間、地點及價格之用語，雖未明確指稱交易之標的為毒品，然為避免遭查緝，以含混語意溝通實符合常情，是上開通訊監察譯文確實係被告與鄭富銘聯繫交易甲基安非他命的通聯譯文，而可用以補強證人鄭富銘上開證述為真實。
㈢至被告雖辯稱106年9月7日證人鄭富銘打電話給伊，是要
叫伊拿手機過去，將手機內之星城遊戲分數轉給鄭富銘，鄭富銘才給伊800元云云（見偵一卷第67頁）。惟被告先於警詢時陳稱：我去超商買800元星城幣點數要給鄭富銘，就去他家見面拿給他等語（見警卷第11頁）；嗣於偵查中陳稱：
我手機贏了1,000元，鄭富銘教我如何洗錢，就是把1,000元換成現金等語（見偵一卷第115頁），復於原審審理時陳稱：800元是遊戲的錢，我幫鄭富銘買點數，他800元還我等語（見原審卷第175頁）；另於本院審理時稱：800元是鄭富銘打遊戲輸我的錢，我有轉10萬的分數給他，其中2萬是送他的，8萬點的部分，1萬點100元，所以鄭富銘給我
800元（見本院卷第189頁）。然被告於警詢、偵查、原審及本院審理時，就證人鄭富銘交付其800元之緣由，所述並不一致，已難認其所辯為真。況證人鄭富銘已否認有向被告購買遊戲點數之事，且手機遊戲點數既然在超商隨處可購得，被告又何須多此一舉，先幫鄭富銘購買，再轉給鄭富銘，再由鄭富銘返還被告款項之理?是認被告上開辯解，實與常情相違，難以採信。
㈣再販賣毒品非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減
份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，是販賣毒品之利得，除被告供述之價量俱臻明確外，委難察得交易實情，販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件被告倘非販售毒品從中牟利，自無平白費時、費力，並甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而於106年9月7日以購入之價格供應毒品予證人鄭富銘之理，足認其販毒行為確實有利潤可圖，被告主觀上實有販賣毒品以營利之意圖甚明。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告販賣甲基安非他命之犯行，堪以認定，自應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，依法不得持有、販賣。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審認被告販賣第二級毒品事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項、第3項等規定，並審酌被告販賣甲基安非他命供他人施用，戕害他人身體健康，並危害社會治安，行為殊有非當，犯後否認販賣甲基安非他命之態度，並考量本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命之對象僅鄭富銘1人，得款總額為800元，所能獲取之利益非多，惡性尚非重大，兼衡其之智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7年6月。並說明：⑴扣案之行動電話1支（含內裝之門號0000000000號SIM卡1張）係被告所有，供其犯本件販賣毒品罪所用之物，業據被告 陳明 在卷（見警卷第7頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收；⑵被告以800元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予證人鄭富銘，該等價金自屬被告本件犯罪所得之財物，故被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之所得縱均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應依同條第3項規定追徵其價額。經核原審判決認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，猶執前詞否認其有販賣第二級毒品犯行，而指摘原判決不當云云，然被告所為前揭辯解並無可採，已詳見前述，是其上訴為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告郭泳男於106年10月15日11時37分，接獲鄭富銘電話，鄭富銘電話中告知「……包那個藥…」，旋於同日12時許，在臺南市○○區○○路○○○號「太子廟」處，以價格1,000元販賣第二級毒品甲基安非他命1包與鄭富銘。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判決著有明文；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判決亦著有明文。再檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，有最高法院92年度台上字第128號判決可參。
三、公訴人認被告就此部分涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非係以：⑴被告之供述、⑵證人鄭富銘之證述、⑶原審核發之通訊監察書、及如附表二所示被告與證人鄭富銘間之通訊監察譯文等證據，為其主要論據。訊據被告則堅決否認涉犯販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊於106年10月15日有與鄭富銘通話，通話譯文提到的「藥」係指壯陽藥，伊拿壯陽藥給鄭富銘，鄭富銘給伊1,000元等語。
四、經查：㈠按憲法第12條規定：「人民有秘密通訊之自由。」旨在確保
人民就通訊之有無、對象、時間、方式及內容等事項，有不受國家及他人任意侵擾之權利。國家採取限制手段時，除應有法律依據外，限制之要件應具體、明確，不得逾越必要之範圍，所踐行之程序並應合理、正當，方符憲法保護人民秘密通訊自由之意旨（司法院釋字第631號解釋參照）。我國因此就通訊監察及通訊紀錄等事項，特制定通訊保障及監察法（下稱通保法）以為規範。又通保法的立法目的，依該法第1條規定，係為保障人民秘密通訊及隱私權不受非法侵害，並確保國家安全，維護社會秩序而制定。但為落實人權保障，該法於96年6月15日修正時，增訂第5條第4項、第5項，規定：「執行機關應於執行監聽期間，至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書。」「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。」使執行機關應擔負於通訊監察期間，提出報告之義務，若發現無通訊監察之必要時，得由法院撤銷通訊監察書，儘早停止通訊監察，以維人權，並明定違反該條之相關規定，所執行監聽取得之證據，應予排除（見該條項修正立法理由），且於同年7月11日公布，並自公布後
5個月施行；嗣為更嚴厲防止濫權監聽、浮濫申請、草率核准通訊監察等情形，俾進一步確實保障人權，復於103年1月14日，將該法第5條第4項、第5項修正為：「執行機關應於執行監聽期間內，每十五日至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。檢察官或核發通訊監察書之法官並得隨時命執行機關提出報告。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書。」「通訊監察書之聲請，應以單一監察對象為限，同一偵、他字或相牽連案件，得同時聲請數張通訊監察書。」另增訂第18條之1，該條第3項復規定：「違反第五條、第六條或第七條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第十七條第二項規定予以銷燬。」嗣於同年月29日公布，並自公布後5個月施行。此項證據排除規定，既無但書或附加例外，又未授權法院作個案判斷其違法情節是否重大，顯然立法者係有意採取更為嚴格的態度，以釜底抽薪方式，抑制不法調查作為，將違反上開規定進行監聽所取得之證據，悉予排除；且經核此性質，即為刑事訴訟法第158條之4所稱「法律另有規定」的情形，自應優先適用（最高法院107年度台上字第3407號判決可資參照）。經查，本件執行監聽機關即臺南市政府警察局永康分局，於報請臺灣臺南地方檢察署檢察官檢具相關資料，向原審聲請對被告持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，經原審審酌後，認有事實足認被告涉犯販賣毒品罪嫌，並危害國家安全、經濟秩序或社會秩序，且情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，難以其他方法蒐集或調查證據，乃依通保法第5條第1項第1款規定，核發106年度聲監字第786號通訊監察書，監察期間自106年8月27日起至同年9月24日止，嗣經執行機關聲請續行監察，原審乃核發106年度聲監續字第936號通訊監察書（見警卷第39-43頁），監察期間自
106年9月24日起至同年10月23日止。依通保法第5條第4項規定，執行機關於其執行監聽期間內，每15日至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，及有無繼續執行監聽之需要等情，亦即須於106年10月8日前提出報告書，然永康分局卻遲至106年10月20日始提出期中報告書，此有該分局之通訊監察期中報告書可按（見原審卷第152頁），並據本院依職權調閱原審106年聲監字第786號、106年聲監續字第936號卷查明無訛，是依同法第18條之1第3項規定，該監聽行為所取得的內容或所衍生的證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途。從而，本件檢察官提出被告所持用門號0000000000號行動電話於
106年10月15日之通訊監察譯文，即不得作為證明被告此部分犯罪事實之證據。
㈡又施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔
保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院94年度台上字第2033號、96年度台上字第1029號著有判決意旨足資參照）。本件雖據證人鄭富銘於檢察官訊問及原審審理時證稱，伊77於106年10月15日在臺南市○○區○○廟向被告購買1000元甲基安非他命等語（見偵一卷第114頁；原審卷第94、103-105頁），然被告堅詞否認有販賣甲基安非他命予證人鄭富銘，而被告與證人鄭富銘於
106年10月15日之通訊監察譯文，因無證據能力業經本院排除，已如上述，是以，本件除證人鄭富銘之證述外，並無其他證據足資補強證人 鄭銘富 陳述之真實性。
㈢綜上所述，公訴人所提出之證據方法，就被告於106年10月
15日涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪部分，其證明尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，此外，復查無其他積極證據足認被告有何此部分公訴意旨所指之犯行，揆諸前開規定及判例意旨，既不能證明被告此部分之犯罪，依法應為被告無罪之諭知。
五、原審因而以不能證明被告於106年10月15日有販賣第二級毒品之犯行，而為被告此部分無罪之諭知，核無違誤。
六、檢察官上訴意旨雖以：㈠通訊保障及監察法第18條之1第3項之規定，並未排除刑事訴訟法第158條之4權衡原則之適用，審酌執行機關聲請對被告通訊監察時，雖遲至106年10月20日始提出期中報告書陳報法院審查認可，然違背法定程序之情節尚屬輕微，雖有過失，並無故意不報請審查之意。另被告與鄭富銘之通訊內容確與販賣毒品之不法行為相關，無涉被告其他私密性談話，情節難謂嚴重，且販賣甲基安非他命毒品對社會治安產生嚴重影響，而執行機關如依法定程序陳報法院審查認可，依形式觀之，法院應無不予認可之理由，參以對於被告販毒經過，亦經證人鄭富銘迭於偵查中檢察官訊問時及於原審交互詰問鈞證述綦詳，故對於被告訴訟上的防禦並無明顯不利益之情形。另臺灣高等法院暨所屬法院103年法律座談會刑事類提案第35號審查意見：採丙說，亦認通保法第18條之1第3項之規定，不問違反第5條至第
7條規定之情節究係為何？一律採證據絕對排除，是否妥當？並非無疑。而通保法第5條第4項所規定，執行機關應於執行監聽期間內，每15日至少作成一次以上之報告書，僅係為說明監聽行為之進行情形及有無繼續執行監聽之需要而已，檢察官或核發通訊監察書之法官並得隨時命執行機關提出報告，法官尚且可依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，撤銷原核發之通訊監察書。此顯與未獲核發（或補發）通訊監察書、未依法定程序聲請通訊監察書等即違法執行通訊監察之情形不同，自不宜以因未作成期中報告而以違反第5條規定為由逕依同法第18條之1第3項排除其證據能力。故原審未審酌刑事訴訟法第158條之4權衡原則之適用，逕認106年10月15日之通訊監察譯文，無證據能力，自有違誤。㈡證人鄭富銘於檢察官訊問及原審審理時均具結後證稱，伊於106年10月15日在臺南市仁德區太子廟向被告購買1000元甲基安非他命等語（偵一卷第114頁、原審卷第94頁、第103至105頁）。此外，並有被告與證人鄭富銘間之電話通聯譯文及106年度聲監續字第936號通訊監察書在卷可資佐證，堪認證人鄭富銘前揭於偵查中所證述，曾於上開時間、地點向被告購買甲基安非他命等情，確與事實相符，而可採信。原審判決竟判決無罪，自非適法。請撤銷原判決，另為適當之判決。通訊監察保障法第18條之1第3項之規定，並未排除刑事訴訟法第158條之4權衡原則之適用，則被告與鄭富銘於106年10月15日之通訊監察譯文應具有證據能力，足以佐證證人鄭富銘所述於106年10月15日向被告購買甲基安非他命之陳述與事實相符，而可採信，原審遽為無罪判決，自非適法，爰撤銷原判決，另為適當之判決云云。然，檢察官所舉之臺灣高等法院暨所屬法院103年法律座談會刑事類提案第35號審查意見雖採丙說，惟研討意見則採丁說，即「15日內監察所得之資料應依刑事訴訟法第158條之4規定，定其證據能力之有無，16日之後無證據能力。依修正後通訊保障及監察法第18條之
1第3項規定：『違反第5條、第6條或第7條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據』。檢察機關聲請監聽既經法院核准，執行機關僅係違反同法第5條第4項應於15日內作成期中報告提出法院之強制規定，何況法官亦未依同法第5條第4項後段之規定撤銷原核發之通訊監察書。故15日內監察所得之資料應依刑事訴訟法第158條之4規定，定其證據能力之有無，16日之後監察所得之資料，因執行機關已違反強制規定，應認為無證據能力」，是以依本院上開所述，被告與證人鄭富銘106年10月15日之通訊監察譯文，既係16日之後監察所得之資料，因執行機關已違反強制規定，應認為無證據能力，檢察官認此部分有權衡原則之適用，難認有據。從而，檢察官此部分之上訴自難認有理由，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳瑞堯提起公訴，檢察官郭俊男提起上訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國108年8月27日
刑事第三庭審判長法官陳珍如
法官吳志誠法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
㈠106年9月7日販賣毒品部分，如不服本判決應於收受送達後
10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
㈡106年10月15日販賣毒品部分，檢察官如不服本判決應於收受
本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書，但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定限制。
被告不得上訴。
書記官蔡曉卿中華民國108年8月27日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────┬────┬─────┬─────────────┬────┐│編號│日期│時間│通話對象│通話內容│譯文出處│├──┼─────┼────┼─────┼─────────────┼────┤│⒈│106年9月│13時58分│0000000000│A：喂！│警卷第45│││7日│33秒│被告郭泳男│B：喂！我豬頭阿！│頁│││││（A）│A：喔！││││││↑│B：你娘阿！我阿亮，你在哪││││││0000000000│裡啊！││││││證人鄭富銘│A：我家阿！││││││（B）│B：阿有沒有空阿！有沒有睡│││││││醒阿！│││││││A：還沒。│││││││B：幹你娘勒，你把我那個拿│││││││過來。│││││││A：嘿呀！│││││││B：……都不用打電話照會一│││││││下。│││││││A：好啦好啦好啦！│││││││B：蛤！我家。│││││││A：3點。│││││││B：在那個，在那個。│││││││A：我知道。│││││││B：整顆的。│││││││A：好。│││││││││├──┼─────┼────┼─────┼─────────────┼────┤│⒉│106年9月│14時50分│0000000000│A：喂！│警卷第45│││7日│23秒│被告郭泳男│B：喂！│頁│││││（A）│A：我這個時候要過去了。││││││↑│B：好啊！還是要騎去二中那││││││0000000000│。││││││證人鄭富銘│A：不用啦！││││││（B）│B：我要回家了蛤！│││││││A：好啦││├──┼─────┼────┼─────┼─────────────┼────┤│⒊│106年9月│18時40分│0000000000│A：喂！阿我投800元餒│警卷第45│││8日│36秒│被告郭泳男│B：好啊！│頁│││││（A）│A：我過去那邊。││││││↓│B：差不多幾點？19時30分？││││││0000000000│還是幾點？││││││證人鄭富銘│A：20時好了││││││（B）│B：好，到了打給我。│││││││A：好。│││││││B：好。││├──┼─────┼────┼─────┼─────────────┼────┤│⒋│106年9月│19時48分│0000000000│B：喂！│警卷第46│││8日│06秒│被告郭泳男│A：喂！我到了。│頁│││││（A）│B：好。││││││↓│││││││0000000000│││││││證人鄭富銘│││││││（B）│││└──┴─────┴────┴─────┴─────────────┴────┘附表二：
┌──┬─────┬────┬─────┬─────────────┬────┐│編號│日期│時間│通話對象│通話內容│譯文出處│├──┼─────┼────┼─────┼─────────────┼────┤│⒈│106年10月│11時37分│0000000000│B：喂！你起來了嗎？│警卷第46│││15日│49秒│被告郭泳男│A：喂！│頁│││││（A）│B：你起來了沒？││││││↓│A：起來了啦！││││││0000000000│B：我騎去你家還是怎樣？││││││證人鄭富銘│A：蛤？││││││（B）│B：我騎過去。│││││││A：好啊！│││││││B：齁│││││││A：好…│││││││B：包那個藥，學校那邊膩│││││││A：隨便。│││││││B：到你家齁│││││││A：嘿啦！│││││││B：還是你騎過來，你騎過來│││││││比較好啦！│││││││A：齁，你騎過來啦！│││││││B：我又不知道路，你來啦！│││││││你來啦！│││││││A：你到太子廟再打給我。│││││││B：好。││└──┴─────┴────┴─────┴─────────────┴────┘