臺灣臺南地方法院107年度訴字第980號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院107年訴字第980號刑事判決

裁判日期：民國108年02月12日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣臺南地方法院刑事判決107年度訴字第980號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告郭泳男指定辯護人黃厚誠律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第20798、107年度偵字第2047號），本院判決如下：
主文郭泳男犯附表一所示之罪，處如附表一所示之刑及沒收；又犯附表二所示之罪，處如附表二所示之刑。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、郭泳男明知 甲基安 非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且業經中央衛生主管機關明令公告為禁藥，依法不得持有、轉讓、販賣、施用，竟仍分別基於販賣及轉讓第二級毒品、禁藥之犯意，為下列犯行：
㈠、於民國106年6月中至6月18日間之某日，在臺南市○○區○○里○○○街○○巷○○弄○○號住處，因 李世 卿毒癮發作很痛苦，要求以賒帳方式購買新臺幣（下同）500元之甲基安非他命，郭泳男即騎機車外出購得甲基安非他命1包，再返回住處，無償轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命1包與 李世卿 施用。
㈡、持門號0000000000號行動電話為對外聯絡工具，於106年9月7日13時58分、14時50分，接獲 鄭富銘 電話，鄭富銘電話中告知「你把我那個拿來...整顆的」、「...還是要騎去二中那...」，旋於同日15時30分，在臺南市○區○○路○○○號「慈幼高工」處，以價格1000元賒帳方式販賣第二級毒品甲基安非他命1包與鄭富銘。翌日鄭富銘以電話告知僅湊(台語「投」:意即湊)得800元，郭泳男回說「好啊」，雙方即於106年9月8日19時53分，在臺南市○○區○○路與中華一路口處會合，由鄭富銘將本件毒品欠款新臺幣（下同）800元交與郭泳男。
嗣因警報請臺灣臺南地方檢察署檢察官向臺灣臺南地方法院聲請對郭泳男所持用上開門號實施通訊監察，並於106年11月14日持法院核發之搜索票至郭泳男上址住處執行搜索，當場扣得行動電話1支（內含0000000000門號SIM卡1張），而查獲上情。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。被告郭泳男之辯護人雖主張證人鄭富銘之警詢及偵查筆錄，未經被告於審判中詰問，無證據能力。然就證人鄭富銘於偵查中檢察官訊問時具結後之證述，被告及辯護人並未具體指明有何顯不可信之情況，自不得任意否認其證據能力，是證人鄭富銘於偵查中之證述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應得為證據。而證人鄭富銘於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告郭泳男不同意作為證據，原則上不得作為認定被告犯罪之證據資料，又查證人鄭富銘上開警詢之證述，係關於被告與證人鄭富銘就附表一販賣第二級毒品之交易情形，與其於本院審理時證述之內容核屬相符，亦無證據得證證人鄭富銘於警詢中之陳述具有刑事訴訟法第19條之2所示「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之回復證據能力之外部情況要件，是證人鄭富銘於警詢之證述，不得採為本案證據。
二、通訊保障及監察法第18條之1第3項規定：「違反第5條、第6條或第7條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第17條第2項規定予以銷燬。」，惟依同法第5條第4項係規定「執行機關應於執行監聽期間內，每15日至少作成1次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。」查本件原係由臺南市政府警察局永康分局員警檢具之相關偵查報告書及證據資料，向本院聲請對前揭門號實施通訊監察，本院審酌後，認有事實足認被告涉犯販賣毒品之罪，並危害國家安全、經濟秩序或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且難以其他方法蒐集或調查證據，乃依通訊保障及監察法第5條第1項第1款規定，核發本件106年度聲監字第786號通訊監察書（監察期間自106年8月27日10時起至同年9月24日10時止）。上開通訊監察書之指示事項欄記載「執行機關應於106年9月10日前作成監察報告…」，執行機關臺南市政府警察局永康分局嗣於108年9月8日提出通訊監察期中報告（本院卷第150頁），業已依前揭規定於開始監聽後15日內作成報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要，執行程序並無瑕疵，即無違反同法第5條規定，自得採為證據。被告爭執檢察官提出之106年9月7日、9月8日通訊監察譯文無證據能力，並無理由。
三、其餘以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告及辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查，依法自應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於前揭轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命予證人李世卿之犯罪事實（即附表二所示）坦承不諱，核與證人李世卿於偵查中具結後之證述情節相符（106年度偵字第00000號卷【下稱偵一卷】第137至138頁、第153至155頁），堪認被告上開自白確與事實相符，其轉讓第二級毒品即禁藥之犯行，洵堪認定。
二、被告固坦承有於附表一所示時、地，與證人鄭富銘電話通話，並有與鄭富銘見面及向鄭富銘收受800元之事實，惟否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯護人為被告辯護稱：⑴本案檢察官起訴書所引用之106年9月7日、9月8日監聽譯文，因執行機關違反通訊保障及監察法第5條第4項「至少15日內作成通訊監察報告書」之規定，依同法第18條之1第3項規定，無證據能力。⑵縱使上開監聽譯文有證據能力，本案起訴書犯罪事實二所載之罪行，僅有證人鄭富銘之證述，以及鄭富銘聯繫被告內容未臻明確之監聽譯文，然該譯文未見被告與證人鄭富銘提及甲基安非他命，更無涉及甲基安非他命買賣交易、數量、價金等字眼，無法證明被告販賣毒品之犯行。⑶證人鄭富銘之證詞多有矛盾，其於106年11月16日受採驗尿液，與所稱最後施用安非他命之106年10月15日，兩者間隔過久，難認安非他命係自被告處取得，顯係為包庇其他供應毒品之上游。⑷被告之尿液採驗結果無陽性反應，且臺南市政府警察局永康分局於106年11月16日至被告住所實施搜索時，亦未見被告持有任何毒品，僅以證人鄭富銘之單方不實指述，不足以證明被告販賣第二級毒品之犯行等語。
三、經查：
㈠、被告確實有於106年9月7日（詳細時間、地點，如附表一所示），以800元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人鄭富銘之事實，業據證人鄭富銘於檢察官訊問時具結後證稱：「（問：【提示106年9月7日通訊監察譯文】這是你與郭泳男之間的對話嗎？）是，但我不是講 阿亮 ，應該是阿娘威，那應該是筆誤，那是我的口頭襌。（問：電話中你說「把我那個拿過來」，那個是什麼東西？）安非他命。（問：整顆的，是什麼意思？）我忘記了。（問：隔天被告打電話給你說「我投800元」，是什麼意思？）那句話是我講的，因為我有欠被告毒品錢，要還他錢，而我身上只有800元。
（問：你有跟郭泳男拿點數嗎？）我有玩手機點數，我都直接去超商買點數，我沒有找郭泳男幫我買點數。（問：9月7日郭泳男是去你家找你做什麼？）那是線上跟對方換現金，當天郭泳男拿安非他命來賣我，順便問我。（問：郭泳男有多少的點數要換現金？）郭泳男有跟在線上的人換1000元，我教他如何操作，那天我有買1000元的安非他命，身上沒有錢，隔天只有800元還郭泳男，剩下200元他說不要緊，我就沒有付了。（問：9月7日郭泳男有沒有拿蘋果或梨子給你？）沒有。」等語（偵一卷第114至115頁）；於本院審理時具結後證稱：「（問：你有跟被告郭泳男買過毒品嗎？）有。（問：你怎麼知道他有在賣？）之前喝酒朋友介紹的。（問：朋友跟你介紹，怎麼介紹？）留電話給我而已。（問：你有在慈幼高工那邊跟被告買過毒品嗎？）有。（問：你還記不記得在慈幼高工那邊跟他買多少？）我兩次都跟他買1000元而已。（問：在慈幼高工那邊，你有拿到安非他命？）有。都有。（問：在慈幼高工那邊，你錢有拿給他嗎？）第一次是欠他的，過幾天再拿給他的。（問：你為何錢沒拿給他？）錢不夠。我過幾天再還他，後來1000元我有還他，後來我還他800元那次。（問：你800元在哪裡還他？）在我們那裡，中華路那邊。（問：你跟他買1000元，你為何還他800元？）不夠錢，我有跟被告說我湊一湊剩800元而已。（問：另外那200元呢？）就欠著，沒有給他了。（問：螢幕上這個檢察官起訴你第一次向被告郭泳男買毒品的監聽譯文，0000000000是你的電話嗎？）不是。是我向朋友借的。（問：你確定106年9月7日0913這支電話是你打的沒錯？）我打的。（問：你的代號是B，你打電話過去之後，郭泳男說「喂」，你說「喂，我豬頭」，如果像你講的，之前並沒有溝通過什麼，或只是朋友介紹這個人，你這通電話好像很熟了？）他朋友認識我，他朋友曾經跟他講過我。（問：你剛說這是第一次跟他購買毒品，檢察官起訴的這句話，譯文第八行B的部分「幹你娘，你把我那個拿過來」，你是指哪個拿過來？）那時候就是跟他買藥。（問：「你把我那個拿過來」，你電話中的意思為何？）就安非他命。（問：你第一次打電話跟他買安非他命，你電話中說「你把我那個拿過來」，他怎麼知道你要買安非他命？）之前就有聯絡過了，算是有電話跟他講，他沒東西。（問：9月7日是否買第一次？）對。（問：這一次之前有無跟郭泳男購買過？）沒有。（問：沒有買過，他會讓你賒帳？）就是朋友的關係。（問：還是根本不是買安非他命？）是買安非他命沒有錯。（問：你跟他非親非故，拿毒品不用錢？）是朋友的關係才讓我賒帳的。（問：後來又減到變成800元？）我講的是事實。（問：你們兩人除了你說的毒品交易以外，都沒有其他的朋友關係嗎？）沒有，沒有什麼朋友關係。（問：有無一起去玩遊戲？）線上的曾有。（問：有無一起去買點數過？）有，合資買。（問：有無一起去便利商店買點數過？）沒有。（問：你有無去過郭泳男家？）沒有。（問：你剛才說你跟郭泳男是朋友介紹，是為了要跟他買毒品才認識的？）對。（問：是在本件第一次9月7日購買之前多久認識的？）我忘記了，有認識幾個月，應該沒有超過一年。（問：與被告有無其他金錢往來或糾紛？）均沒有。」等語（本院卷第90至110頁）。此外，並有被告與證人鄭富銘間於附表一所示時間之電話通聯譯文及本院核發之106年度聲監字第786號通訊監察書各1份在卷可資佐證（警卷第33至37頁、第45至46頁），堪認證人鄭富銘前揭於偵查中所證述，曾於附表一所示之時間、地點向被告購買甲基安非他命等情，確與事實相符，而可採信。
㈡、被告與證人鄭富銘間之通話內容，雖未具體提及毒品、數量、價金等語，然毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。觀諸106年9月7日13時58分通訊監察譯文內容提及「你把我那個拿來」、「整顆的」、「還是要騎去二中那」，翌日106年9月8日18時40分通訊譯文內容提及「阿我投800元」、「差不多幾點?19時30分?還是幾點?」、「20時好了」等語（警卷第45頁），已有約定時間、地點及價格之用語，雖未明確指稱交易之標的為毒品，然為避免遭查緝，以含混語意溝通實符合常情，是上開通訊監察譯文應足以用以補強證人鄭富銘上開證述。
㈢、被告雖辯稱，106年9月7日證人鄭富銘打電話給伊，是要叫伊拿手機過去，將手機內之星辰遊戲分數轉給鄭富銘，鄭富銘才給伊800元云云（偵一卷第67頁）。惟被告先於警詢時陳稱：我去超商買800元星城幣點數要給鄭富銘，就去他家見面拿給他等語（警卷第11頁）；嗣於偵查中又陳稱：我手機贏了1000元，鄭富銘教我如何洗錢，就是把1000元換成現金等語（偵一卷第115頁），復於本院審理時陳稱：800元是遊戲的錢，我幫鄭富銘買點數，他800元還我等語（本院卷第175頁）。然被告於警詢、偵查及本院審理時，就證人鄭富銘交付被告之金錢用途，所述前後不一，已難認其所辯為真。況手機遊戲點數既然在超商隨處可購得，又何須被告為鄭富銘購買，再轉給鄭富銘，又由鄭富銘返還被告款項?被告上開辯解，實與常情相違，難以採信。
㈣、再販賣毒品非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，是販賣毒品之利得，除被告供述之價量俱臻明確外，委難察得交易實情，販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件被告倘非販售毒品從中牟利，自無平白費時、費力，並甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而於附表一所示時間、地點平價供應毒品予證人鄭富銘之理，足認其販毒行為確實有利潤可圖，被告主觀上實有販賣毒品以營利之意圖甚明。從而，被告確有附表一所示之販賣第二級毒品犯行，應堪認定。
四、綜上，本件事證明確，被告前揭販賣及轉讓甲基安非他命之犯行，均堪認定，自應依法論科。
五、論罪科刑：
㈠、按甲基安非他命業經行政院衛生署（已於102年7月23日改制為行政院衛生福利部）以75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，經公告禁止使用，屬藥事法規之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣或轉讓。又藥事法第83條第1項係於104年12月2日修正公佈，同年月4日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較，自以藥事法第83條第1項之法定刑為重；參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品已達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。辯護人主張應論以毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第二級毒品罪，容有未洽。
㈡、是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告販賣及轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，分別為販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前揭販賣第二級毒品、轉讓禁藥2罪間，時間、地點、對象均不相同，顯見犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢、對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則。本件被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑之餘地。被告辯護人主張就轉讓甲基安非他命部分應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑，要無理由。
㈣、爰審酌被告販賣及轉讓甲基安非他命供他人施用，戕害他人身體健康，並危害社會治安，行為殊有非當，犯後於本院審理時坦承轉讓甲基安非他命、否認販賣甲基安非他命之態度，並考量本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命之對象僅鄭富銘1人，得款總額為800元，所能獲取之利益非多，惡性尚非重大，轉讓禁藥甲基安非他命之對象亦僅李世卿一人，暨其智識程度、家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文第1項及附表一、二所示之刑。
六、沒收部分：
㈠、扣案之行動電話1支（含內裝之門號0000000000號SIM卡1張）係被告所有，供其犯本件販賣毒品罪所用之物，業據被告 陳明 在卷（警卷第7頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
㈡、被告以800元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予證人鄭富銘，該等價金自屬被告本件犯罪所得之財物，故被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之所得縱均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應依同條第3項規定追徵其價額。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告郭泳男於106年10月15日11時37分，接獲鄭富銘電話，鄭富銘電話中告知「...包那個藥...」，旋於同日12時許，在臺南市○○區○○路○○○號「太子廟」處，以價格1000元販賣第2級毒品甲基安非他命1包與鄭富銘，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年臺上字第86號判例著有明文；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年臺上字第4986號判例亦著有明文。再檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，有最高法院92年度臺上字第128號判例可參。
三、公訴人認被告就此部分涉犯販賣第二級毒品罪，係以被告供述、證人鄭富銘證述，本院核發之監聽票及被告與證人鄭富銘間之通訊監察譯文等為其主要論據；被告則堅決否認涉犯販賣第二級毒品罪，辯稱伊係以1000元販賣壯陽藥1顆給證人鄭富銘，並非甲基安非他命，辯護人為被告辯護稱：⑴本案檢察官起訴書所引用之106年10月15日監聽譯文，因執行機關違反通訊保障及監察法第5條第4項「至少15日內作成通訊監察報告書」之規定，依同法第18條之1第3項規定，無證據能力。⑵縱使上開監聽譯文有證據能力，本案僅有證人鄭富銘之證述，以及鄭富銘聯繫被告內容未臻明確之監聽譯文，然該譯文未見被告與證人鄭富銘提及甲基安非他命，更無涉及甲基安非他命買賣交易、數量、價金等字眼，無法證明被告販賣毒品之犯行。⑶證人鄭富銘之證詞多有矛盾，其於106年11月16日受採驗尿液，與所稱最後施用安非他命之106年10月15日，兩者間隔過久，難認安非他命係自被告處取得，顯係為包庇其他供應毒品之上游。⑷被告之尿液採驗結果無陽性反應，且臺南市政府警察局永康分局於106年11月16日至被告住所實施搜索時，亦未見被告持有任何毒品，僅以證人鄭富銘之單方不實指述，不足以證明被告販賣第二級毒品之犯行等語。
四、憲法第12條規定：「人民有秘密通訊之自由。」旨在確保人民就通訊之有無、對象、時間、方式及內容等事項，有不受國家及他人任意侵擾之權利。國家採取限制手段時，除應有法律依據外，限制之要件應具體、明確，不得逾越必要之範圍，所踐行之程序並應合理、正當，方符憲法保護人民秘密通訊自由之意旨（司法院釋字第631號解釋參照）。我國因此就通訊監察及通訊紀錄等事項，特制定通訊保障及監察法（下稱通保法）以為規範。又通保法的立法目的，依該法第1條規定，係為保障人民秘密通訊及隱私權不受非法侵害，並確保國家安全，維護社會秩序而制定。但為落實人權保障，該法於96年6月15日修正時，增訂第5條第4項、第5項，規定：「執行機關應於執行監聽期間，至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書。」「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。」使執行機關應擔負於通訊監察期間，提出報告之義務，若發現無通訊監察之必要時，得由法院撤銷通訊監察書，儘早停止通訊監察，以維人權，並明定違反該條之相關規定，所執行監聽取得之證據，應予排除（見該條項修正立法理由），且於同年7月11日公布，並自公布後5個月施行；嗣為更嚴厲防止濫權監聽、浮濫申請、草率核准通訊監察等情形，俾進一步確實保障人權，復於103年1月14日，將該法第5條第4項、第5項修正為：「執行機關應於執行監聽期間內，每十五日至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。檢察官或核發通訊監察書之法官並得隨時命執行機關提出報告。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書。」「通訊監察書之聲請，應以單一監察對象為限，同一偵、他字或相牽連案件，得同時聲請數張通訊監察書。」另增訂第18條之1，該條第3項復規定：「違反第五條、第六條或第七條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第十七條第二項規定予以銷燬。」嗣於同年月29日公布，並自公布後5個月施行。此項證據排除規定，既無但書或附加例外，又未授權法院作個案判斷其違法情節是否重大，顯然立法者係有意採取更為嚴格的態度，以釜底抽薪方式，抑制不法調查作為，將違反上開規定進行監聽所取得之證據，悉予排除；且經核此性質，即為刑事訴訟法第158條之4所稱「法律另有規定」的情形，自應優先適用（最高法院107年度台上字第3407號判決可資參照）。經查，本件執行監聽機關即臺南市政府警察局永康分局，於報請臺灣臺南地方檢察署檢察官檢具相關資料，向本院聲請對被告持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，經本院審酌後，認有事實足認被告涉犯販賣毒品罪嫌，並危害國家安全、經濟秩序或社會秩序，且情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，難以其他方法蒐集或調查證據，乃依通保法第5條第1項第1款規定，核發106年度聲監字第786號通訊監察書，監察期間自106年8月27日起至同年9月24日止，嗣經執行機關聲請續行監察，本院乃核發106年度聲監續字第936號通訊監察書（警卷第39至43頁），監察期間自106年9月24日起至同年10月23日止。依通保法第5條第4項規定，執行機關於其執行監聽期間內，每15日至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，及有無繼續執行監聽之需要等情，亦即須於106年10月8日前提出報告書，然永康分局卻遲至106年10月20日始提出期中報告書（本院卷第152頁），是依同法第18條之1第3項規定，該監聽行為所取得的內容或所衍生的證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途。從而，本件檢察官提出被告所持用門號0000000000號行動電話於106年10月15日之通訊監察譯文，即不得作為證明被告此部分犯罪事實之證據。
五、衡諸毒品危害防制條例第17條第1項定有毒品下游供出其上游來源，因而查獲其他正犯或共犯，可享減免罪責之優遇規定，可見於此情況下，上、下游之間，存有緊張、對立的利害關係，該毒品下游之買方所供，是否確實可信，當須有補強證據，予以參佐，不能僅以買受毒品者之證述，遽而論斷被告之犯行（最高法院107年度台上字第3407號判決可資參照）。本件雖據證人鄭富銘於檢察官訊問及本院審理時均具結後證稱，伊於106年10月15日在臺南市仁德區太子廟向被告購買1000元甲基安非他命等語（偵一卷第114頁、本院卷第94頁、第103至105頁），然被告堅詞否認曾販賣甲基安非他命予證人鄭富銘，而被告與證人鄭富銘於106年10月15日之通訊監察譯文，因無證據能力業經本院排除，已如上述，另經警搜索被告住處又未扣得任何毒品、磅秤、夾鏈袋、帳冊等物證。是以，本件除證人鄭富銘之證述外，並無其他證據足資補強，揆諸上開最高法院判決意旨，不得僅以證人鄭富銘之證述遽而認定被告此部分販賣第二級毒品之犯行。
六、綜上所述，公訴人所提出之證據方法，就被告於106年10月15日涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪部分，其證明尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，此外，復查無其他積極證據足認被告有何此部分公訴意旨所指之犯行，揆諸前開規定及判例意旨，既不能證明被告此部分之犯罪，依法應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項、第3項判決如主文。
本案經檢察官郭俊男到庭執行職務。
中華民國108年2月12日
刑事第六庭審判長法官高如宜
法官包梅真法官卓穎毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官任婉筠中華民國108年2月19日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一：被告郭泳男販賣第二級毒品甲基安非他命部分┌─┬───┬──────┬───────┬──────┬────────┬──────┬─────────┬─────────┐│編│販賣│販賣時間│交易方式│本次使用之│聯絡販賣毒品│數量及金額│證據│論罪科刑││號│對象│及地點││行動電話門號│之通話時間││││├─┼───┼──────┼───────┼──────┼────────┼──────┼─────────┼─────────┤│1│鄭富銘│106年9月7日│鄭富銘以持用之│0000000000│①106年9月7日│新臺幣八佰元│被告郭泳男106年11│郭泳男販賣第二級毒││││15時30分許，│0000000000號行││13時58分33秒│之第二級毒品│月16日警詢筆錄（見│品，處有期徒刑柒年││││臺南市東區裕│動電話，於右揭││②106年9月7日│甲基安非他命│0000000000號警卷第│陸月。未扣案販賣第││││農路801號「│聯繫時間與郭泳││14時50分23秒│一包。│5至15頁）│二級毒品所得新臺幣││││慈幼高工」處│男持用之098301││③106年9月8日│├─────────┤捌佰元沒收，如全部││││。│1083號行動電話││18時40分36秒││被告郭泳男106年11│或一部不能沒收或不│││││連絡通話，相約││④106年9月8日││月16日偵訊筆錄（見│宜執行沒收時，追徵│││││在左揭交易時地││19時48分06秒││20798號偵一卷第65│其價額；扣案之行動│││││見面，見面後，││││至68頁）│電話壹支（含門號0│││││由郭泳男交付新│││├─────────┤000000000號│││││臺幣1000元之第││││被告郭泳男107年1月│SIM卡壹張）沒收。│││││二級毒品甲基安││││18日偵訊筆錄（見20││││││非他命予鄭富銘││││798號偵一卷第113至││││││，翌日，鄭富銘││││118頁）││││││以持用之092737│││├─────────┤│││││8636號行動電話││││被告郭泳男107年2月││││││，於右揭聯繫時││││2日偵訊筆錄（見207││││││間與郭泳男持用││││98號偵一卷第127至1││││││之0000000000號││││29頁）││││││行動電話連絡通│││├─────────┤│││││話，相約在臺南││││證人鄭富銘106年11││││││市○○區○○路││││月16日警詢筆錄（見││││││與中華一路口處││││0000000000號警卷第││││││取得新臺幣800││││17至21頁）││││││元價金而完成交│││├─────────┤│││││易。││││證人鄭富銘106年11││││││││││月16日偵訊筆錄（見││││││││││20798號偵一卷第97││││││││││至99頁）│││││││││├─────────┤│││││││││證人鄭富銘107年1月││││││││││18日偵訊筆錄（見20││││││││││798號偵一卷第113至││││││││││118頁）│││││││││├─────────┤│││││││││證人鄭富銘107年2月││││││││││2日偵訊筆錄（見207││││││││││98號偵一卷第127至1││││││││││29頁）│││││││││├─────────┤│││││││││通訊監察譯文（見10││││││││││00000000號警卷第45││││││││││至46頁）│││││││││├─────────┤│││││││││106年度聲監字第786││││││││││號通訊監察書暨電話││││││││││附表1份（見0000000││││││││││515號警卷第33至37││││││││││頁）││└─┴───┴──────┴───────┴──────┴────────┴──────┴─────────┴─────────┘附表二：被告郭泳男轉第二級毒品甲基安非他命部分┌─┬───┬──────┬───────┬─────────┬─────────┐│編│轉讓│轉讓時間│轉讓方式│證據│論罪科刑││號│對象│及地點││││├─┼───┼──────┼───────┼─────────┼─────────┤│1│李世卿│106年6月中至│郭泳男無償提供│被告郭泳男107年2月│郭泳男犯藥事法第83││││18日某日，臺│不詳數量之第二│2日偵訊筆錄（見207│條第1項之轉讓禁藥││││南市仁德區土│級毒品甲基安非│98號偵一卷第127至1│罪，處有期徒刑肆月││││庫里土庫一街│他命1包供李世│29頁）│。││││22巷13弄15號│卿施用。├─────────┤││││。││被告郭泳男107年7月│││││││2日偵訊筆錄（見207│││││││98號偵一卷第153至1│││││││55頁）││││││├─────────┤││││││證人李世卿107年4月│││││││12日偵訊筆錄（見20│││││││798號偵一卷第137至│││││││138頁）││││││├─────────┤││││││證人李世卿107年7月│││││││2日偵訊筆錄（見207│││││││98號偵一卷第153至1│││││││55頁）││└─┴───┴──────┴───────┴─────────┴─────────┘