裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上易字第946號刑事判決
裁判日期：民國109年10月22日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上易字第946號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告張翔捷選任辯護人張慶宗律師
彭佳元律師上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺中地方法院109年度易字第1103號中華民國109年6月10日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第1589號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、本案經本院審理結果，認第一審諭知被告張翔捷（下稱被告）無罪之判決，並無不當，應予維持，除理由補述如下外，並引用如附件第一審判決書記載之證據及理由。
貳、檢察官上訴意旨略以：㈠按刑法關於「賭博場所」之觀念，並不以須有可供人前往之一定空間場地始足為之，且以現今科技之精進，電話、傳真機、電腦網路、行動電話下載之通訊軟體等，無論其係以有線或無線方式進行傳輸，均可為傳達賭博訊息之工具，透過前揭通訊或電子設備簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所從事賭博犯罪行為之認定，刑法之所以處罰賭博之行為，係因賭博之本質是透過某一射倖性事項發生與否，決定財物歸屬，對於參與對賭當事人而言，贏得賭局之一方，其取得財物形同不勞而獲，倘若時日一久，恐養成心存僥倖而僅欲以此方式獲取財物，以致不事生產，敗壞社會風氣，刑法對於賭博行為之非難程度，自不宜僅因科技發展所致參與賭博方式變革而異，否則，將易造成處罰之漏洞，令有心人士遊走於法律處罰之灰色地帶；㈡本案依被告所供承係透過註冊簽賭網站成為會員並輸入帳號、密碼後簽賭下注，而經由網路傳輸無遠弗屆，既係可供不特定人得以共見共聞之公共資訊傳輸園地，且可供不特定之多數人於此網站之空間為賭博之行為，網路賭博之參與人彼此間助長賭風，而被告參與其中自亦有所認知，簽賭網站提供賭博之散播及影響性實遠大於原有具體空間概念下的賭博場所，敗壞社會善良風氣之危害性更甚，自不宜僅因科技發展所致參與賭博方式變革而拘泥於法條文字認定其非公共場所或公眾得出入之場所；㈢原審認定本案被告網路賭博非係在公共場所或公眾得出入之場所，與刑法第266條第1項之賭博罪構成要件不盡相符，然此認定是否適法妥當，仍值再予斟酌，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
參、經查：
一、原判決理由欄三業已就刑法第266條第1項、第268條及社會秩序維護法第84條各欲規範在何種場所所為之賭博行為；及就網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項普通賭博罪，抑或依社會秩序維護法第84條處罰，實應依個案事實認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物，並說明認定標準。經核原審此部分闡釋並無違誤。
二、被告連線至本案賭博網站，必須登入帳號、密碼才能下注，且僅能閱覽自己下注內容，顯與一般網站任何人均可無條件直接連線閱覽情形有別。況輸入帳號、密碼登入上開賭博網站，除具有驗證身分效果外，其等登入後之網路空間，並無其他人得以窺見、參與，進而引起仿效、主動或被動影響其他人是否投入賭博之意願，亦即該登入帳號、密碼之網路空間確為隱蔽之非公開空間，要屬無疑。故被告既非在「公共場所」或「公眾得出入之場所」下注賭博，即與刑法第266條第1項前段普通賭博罪之要件不符，自難以該罪相繩。至就此因科技精進之新興賭博行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定原則。
三、綜上所述，本件依據檢察官所舉事證，尚難認被告涉有刑法第266條第1項之賭博犯行，被告被訴事實不能證明，自應為無罪諭知。原審為被告無罪判決，其論理用法核無違誤，檢察官上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
肆、被告於本院審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭（見本院卷第33、75、80頁），爰不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官張文傑聲請簡易判決處刑及提起上訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。
中華民國109年10月22日
刑事第四庭審判長法官蔡名曜
法官邱鼎文法官黃玉琪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李欣憲中華民國109年10月22日臺灣臺中地方法院刑事判決109年度易字第1103號聲請人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告張翔捷男28歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺中市○○區○○街○○號4樓上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（109年度偵字第1589號），本院認不宜逕以簡易判決處刑（原案號：109年度中簡字第972號），改依通常程序審理，判決如下：
主文張翔捷無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告張翔捷基於賭博之犯意，於民國107年
9月17日登入網際網路，連結至可供不特定賭客上網賭博由蘇○豪、吳○明、葉○豫、謝○華等人架設之「首席娛樂網」賭博網站（蘇○豪、吳○明、葉○豫、謝○華涉嫌賭博罪部分，另由臺灣嘉義地方檢察署偵查），提供其與不知情之張○淇（張翔捷之姊）所有之國民身分證照片，申請加入該賭博網站會員，並將其所申設之合作金庫銀行帳號0000000000000號帳戶及張○淇申設之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶、中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶之存摺封面照片予該賭博網站，而上揭金融帳戶即作為其匯付賭資及收取贏得彩金之用，並取得該網站贈送之等同新臺幣（下同）504元之504點。成為正式會員後，張翔捷即自107年9月17日起至同年10月某日止期間，以其上述申設之會員帳號登入該網站，使用該網站贈送之點數504點下注簽賭百家樂，其賭博方式為玩家可下注莊家、閒家，若所押注之莊家或閒家贏得該局賭博，則可贏下注金額之一定百分比，若未押中則賭資全歸「首席娛樂網」賭博網站經營者所有，以此方式賭博財物。嗣因警追查賭博案件，於108年11月11日，持搜索票至該賭博網站設在嘉義市○區○○路○○○號7、8樓之機房執行搜索，經過濾該網站雲端硬碟內資料，始查獲上情。因認被告涉有刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪嫌等語。
二、程序方面
（一）按法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第306條定有明文。本件被告 林奕辰 經合法傳喚，無正當理由不到庭，茲有本院審理傳票之送達證書在卷可稽，且本院認屬應判無罪之案件，依前開規定，自得不待其陳述，由檢察官一造辯論而為判決，合先敘明。
（二）又按無罪判決，無刑事訴訟法第154條第2項「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨可資參照）。是以本案既為無罪之判決，自無庸逐一論述所引之各項證據是否具有證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同」，已明白揭示罪刑法定原則，倘行為時之法律未明文規定，即無犯罪可言，不得以類推解釋之方式為不利行為人之解釋，更不得比附援引與行為相近似之條文，以做為定罪科刑之法律依據。又刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同」，為罪刑法定主義，倘行為時之法律未明文規定，即無犯罪可言，不得以類推解釋之方式為不利行為人之解釋，以在保障人民之自由及權利，限制國家權力之濫用，使人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。而刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件，所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，應以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪（最高法院107年度台非字第174號判決意旨參照）。
四、檢察官聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯上揭賭博罪嫌，係以被告警詢及偵查中之自白、證人蘇○豪、吳○明、葉○豫、謝○華及張○琪於警詢中所為之陳述、證人蘇○豪、謝○華、吳○明之手機翻拍照片、雲端硬碟資料翻拍照片、賭博網站翻拍照片等為其主要論據。訊據被告固坦承確有聲請簡易判決處刑書所指於「首席娛樂網」網站賭博之事實。惟查：
（一）被告確有提供其與張○淇所有之國民身分證照片，於107年9月17日註冊為「首席娛樂城」之會員，並提供其與張○淇申設之合作金庫銀行帳戶、中國信託銀行帳戶及中華郵政帳戶之存摺封面照片予「首席娛樂城」，供作兌換點數及取得應得彩金之用，而於該賭博網站上以上揭方式與該網站經營者賭博財物等情均坦承不諱，核與證人張○淇於警詢所為指訴情節相符，並有「首席娛樂城」會員資料、雲端硬碟資料翻拍照片、「首席娛樂城」平台畫面翻拍照片、被告之國民身分證及其申設之合作金庫帳戶存摺封面照片、張○淇之國民身分證與中國信託銀行帳戶存摺、中華郵政帳戶存摺封面之照片共11幀在卷可稽（見警卷第63頁至第79頁），此部分事實，固堪認定。
（二）按刑法第266條第1項之賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件，而私人家宅並非公共場所，且非當然為公眾得出入場所（司法院院字第1403號、第1637號解釋參照）。又刑法處罰犯罪行為乃以各種犯罪行為對於法益具有實害或發生實害之危險為必要，而有關刑法第266條公然賭博罪，學說、實務均將之理解為係保護「善良風俗」之社會法益，參以該條制定時，立法者係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣。是倘若賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，一般民眾單憑外觀無從知悉其等對賭之事，非屬不特定多數人得以共見共聞，尚不具備前述敗壞社會善良風氣之危害性，即非公然賭博罪所欲處罰之範疇。而電話通訊，係以電話使用者個人與對向利用電話者個人間之傳遞訊息或對話方式，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，不會被他人竊聽，電話兩頭間所交換之訊息具有社會可接受合理隱私性，可認定為非公開的隱私權利，故利用電話向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，難認如前所述刑法公然賭博罪所欲保護法益亦將受到侵害。又網際網路雖於現今廣為人使用，突破甚至取代傳統對於空間之想像及概念（例如「聊天室」、「塗鴉牆」、「雲端」），然基於刑法第1條所揭示之罪刑法定主義，刑法第266條第
1項既明文需以在「公共場所」或「公眾得出入之場所」為之等要件，客觀文義所指，應限於外觀可見、實體之場所，本難擴張適用至網際網路或網站，更難認網際網路或網站所提供之裝置或技術與「場所」之概念相符，法院自不得遽予擴張解釋或類推適用刑法第266條第1項之構成要件。
（三）經查，被告註冊「首席娛樂城」會員取得該網站簽注帳號、密碼後，上網連接進入「首席娛樂城」網站並登入自己帳號密碼後，固定押注百家樂賭博財物，業據被告於警詢及偵查中供陳明確（見警卷第9頁、偵卷第24頁），可知本案被告於上開賭博網站賭博時，並非透過其他使用者得以觀看、共見共聞之聊天室、群組或論壇形式為之，而係於登入帳戶後直接下注與網站對賭，且亦無其他積極證據可證，被告進入該下注之賭博網頁後對於是否尚有其他使用者可得知悉，或可見聞其他使用者賭博情形，是依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應認對被告而言，該下注之賭博網頁為其個人之專屬網頁空間，是相對其他使用者而言，則形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，被告利用上開方式向網站經營者下注，應非其他第三人可得知悉，而不具公開性，實難認為此種網路上之活動已屬公眾得以自由見聞。而刑法處罰犯罪行為應以各種犯罪行為對於法益具有實害或發生實害之危險為必要，有關刑法第266條第1項之普通賭博罪，學說、實務均將之理解為係保護公共秩序及善良風俗之社會法益，參以該條制定時，立法者係考量行為人若在公共場合或公眾得出入之場所進行賭博，其他民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣，是倘若賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉被告下注賭博之事，此並非不特定多數人得以共見共聞，而不具備前述「敗壞社會善良風氣」之危害性，即非刑法第266條第1項普通賭博罪所欲處罰之範疇。從而，本案被告登入上開網站之個人帳號內之下注行為，實難認為係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」下注簽賭，其所為並不符合刑法第266條第1項前段普通賭博罪之構成要件，自難以該罪相繩。
（四）綜上，本件被告既非在「公共場所」或「公眾得出入之場所」下注簽賭，即難認其所為已符合刑法第266條第1項前段賭博罪之構成要件。
五、綜上所述，本案被告固有公訴意旨所指以網際網路連結「首席娛樂網」賭博網站下注簽賭之事時，然被告於「首席娛樂網」賭博時，需先以個人在該網站註冊之帳號、密碼登入後，方得點選進入其所欲賭博網頁頁面，點選下注後，再將訊息傳送予對向之網路經營者或特定人，並非透過其他使用者得以觀看、共見共聞之聊天室、群組或論壇形式為之，故對被告而言，其下注之賭博網頁，為其個人之專屬網頁空間，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，相對其他使用者而言，此形同於一封閉、隱密之空間，並無一得由不特定人共見共聞，並得穿梭其中之空間存在，在正常情況下，被告以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，不具公開性，難認符合刑法第266條第1項前段在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物之要件。則基於刑法罪刑法定主義，禁止類推解釋之精神，尚無從逕以刑法第266條第1項前段之賭博罪相繩。
六、綜上所述，檢察官所舉之證據尚未能使本院就被告涉犯刑法第266條第1項前段之賭博犯行，達到確信其為真實之程度，應認舉證尚有不足，自難據以為被告不利之認定。此外，卷內亦無其他積極證據足資認定被告確有檢察官所指之刑法第266條第1項前段之賭博犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前開法條之規定，依法自應為被告無罪之諭知。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項前段、第306條，判決如主文。
本案經檢察官張文傑聲請以簡易判決處刑，檢察官李斌到庭執行職務。
中華民國109年6月10日
刑事第十三庭審判長法官丁智慧
法官陳翌欣法官吳逸儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉念豫中華民國109年6月10日