裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2557號刑事判決
裁判日期：民國106年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2557號上訴人即被告 王仁豐 指定辯護人 粘毅群 律師（ 法扶 律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第16號，中華民國106年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第19272號、第25106號、第25343號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於轉讓第一級毒品，暨應執行刑部分均撤銷。
王仁豐轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年參月。
其他上訴駁回。
事實
一、王仁豐明知海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，不得持有及轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，，於民國105年6月29日晚間某時，在新北市○○區○○○街與○○路口巷口，無償提供內裝有海洛因之針筒予成年男子 楊哲琪 施用（轉讓之重量無證據證明已達淨重5公克以上）。
二、王仁豐明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，亦係經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）依藥事法規定明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，為禁藥，不得持有及轉讓，竟基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，於105年8月初某日，在 蕭合智 址設桃園市○○區○○街○○巷○○號（起訴書誤載為桃園市○○區○○街○○號）之住處內，無償轉讓甲基安非他命予成年男子蕭合智施用（轉讓之重量無證據證明已達淨重10公克以上）。
三、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本院審理範圍：上訴人即被告王仁豐提起上訴後，嗣就其被訴非法持有子彈部分具狀撤回上訴（見本院卷第134頁），而檢察官就原審判決並未上訴，故原審判決關於被告王仁豐非法持有子彈罪部分，即已確定，是以本院審理範圍僅限於原審判決關於被告轉讓第一級毒品及轉讓禁藥部分，合先敘明。
貳、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、被告王仁豐及辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
參、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業經上訴人即被告（下稱被告）王仁豐於警
詢、偵訊、原審及本院準備程序、審理時供認不諱（見105偵19272卷第15頁、第84至86頁、第114至115頁；原審卷第38頁反面至第39頁、第89頁；本院卷第99頁、第131頁），核與證人蕭合智於警詢及偵訊、證人楊哲琪於原審之證述大致相符（見105偵19272卷第40頁、第102頁；原審卷第82頁反面至第85頁反面），且有通訊監察譯文1份在卷可查（見105偵19272卷第63頁反面至第64頁），足認被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。
㈡公訴意旨雖認被告如事實欄一所為，係基於販賣第一級毒品之犯意，販賣第一級毒品海洛因予楊哲琪云云，惟查：
⒈按施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，
並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據。且所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，始為相當（最高法院100年度台上字第422號判決參照）。
⒉被告自警詢、偵查、原審及本院審理時均堅決否認有何販賣
第一級毒品海洛因之犯行，而證人楊哲琪於警詢中，經警提示其與被告持用行動電話間於105年6月29日下午3時32分46秒、同日下午4時54分37秒、同日晚間6時34分24秒之通訊監察譯文後，固然證稱：譯文中「B：有空嗎？A：好，工地喔？B：恩。A：好啦。」是我要跟被告買毒品，但我身上錢不夠，要跟他賒帳，他不同意，沒有購買成功；譯文中「A：巷子口，巷子口了啦。B：喔，好。」是我以2,00
0元向被告購得海洛因1錢，有購買成功等語（見105偵19
272卷第63頁反面至第64頁）；於偵查中則證稱：105年6月29日3則通訊監察譯文是我和被告相約交易毒品之過程，因為被告不讓我賒帳，所以約在工地沒有交易成功，3小時後我回去籌錢，用2,000元在新北市○○區○○路某一條巷子口向被告購買海洛因1錢等語（見105偵19272卷第99頁反面至第100頁）；惟其於原審則改稱：我打電話給被告，問他有沒有空，請他過來看有沒有那種東西，一開始約在工地，之後因為想說巷子口離他那邊比較近，人也比較少，所以就改約巷子口，我們第1次約在工地時，實際上沒有到工地碰面，只有之後在巷子口見面；我那時候人不舒服，他就給我事先裝有海洛因之針筒，被告說我做工作賺辛苦錢，這個請我就好，被告請我之後，我就問被告可不可以用2,000元買1錢，被告說沒有辦法，外面沒有那麼便宜的，被告將裝有海洛因之針筒給我用，我是帶回去施打；我在警詢、偵訊中所述之意思是說我要用2,000元跟被告買1錢海洛因等語（見原審卷第82頁反面至第85頁），足見證人楊哲琪之證述前後不一致，其於警詢及偵訊是否本於真實情況而為證述，已非無疑。再徵之卷附被告與證人楊哲琪間105年6月29日下午3時32分46秒之通訊監察譯文內容：「A：喂。B：
喂，老大。A：你誰？B：我阿弟。A：恩，怎樣？B：有空嗎？A：好，工地喔？B：恩。A：好啦。」、同日下午
4時54分37秒之通訊監察譯文內容：「A：喂。B：喂。A：我馬上過去了啦。B：喔，要過來了喔？A：對啦。B：
好。」、同日晚間6時34分24秒之通訊監察譯文內容：「B：喂。A：巷子口，巷子口了啦。B：喔，好。」（見105偵19272卷第63頁反面），充其量僅可證明證人楊哲琪分別與被告相約在工地及巷子口見面，然上開譯文中自始未提及毒品交易之種類、數量、價格，自未能作為證人楊哲琪向被告購買第一級毒品海洛因之補強證據，況證人楊哲琪前於警詢、偵訊所證稱以2,000元向被告購買海洛因1錢等語，衡情亦與海洛因價格之市場行情未合，堪認證人楊哲琪此部分之證述，亦有瑕疵可指。此外，公訴人復未提出其他補強證據證明被告確有以2,000元之價格販賣海洛因1錢與證人楊哲琪，依「罪證有疑，罪疑唯輕」之原則，應認被告於上開時、地，係無償轉讓海洛因而非販賣海洛因與證人楊哲琪，是公訴意旨認被告此部分所為，係販賣第一級毒品云云，容有違誤，尚不足採。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之
第一級毒品，依法不得持有、販賣或轉讓。是核被告就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例8條第1項之轉讓第一級毒品罪；被告因轉讓而持有第一級毒品之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又按甲基安非他命經行政院衛生署（改制為衛生福利部）於
75年7月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，依法不得轉讓，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第
2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院97年度台上字第3490號、97年度台非字第397號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院102年度台上字第1308號刑事判決意旨參照）。被告轉讓予證人蕭合智施用甲基安非他命數量非多，無證據已達行政院於98年11月20日發佈「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條所定第二級毒品淨重10公克以上，則藥事法第83條第1項罪法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，揆諸前述說明，被告事實欄二所示轉讓甲基安非他命予蕭合智之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。核被告如事實欄二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性法理，其低度持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。
㈢公訴意旨固認被告就事實欄一所示犯行，係犯毒品危害防制
條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，惟依上所述，因無法證明被告係構成販賣第一級毒品犯行，則公訴意旨容有未洽，然起訴社會基本事實同一，且由重罪變更為輕罪，被告就其轉讓第一級毒品海洛因予楊哲琪之犯行自白不諱，並經本院依法告知罪名之變更，自無礙被告防禦，爰依法變更起訴法條。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告前因偽造有價證券案件，經本院以96年度上訴字第4435號判決處有期徒刑4年6月確定，於101年6月1日縮短刑期假釋付保護管束，於101年9月15日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表存卷可查，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定分別加重其刑。
㈣再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審
判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。據前所述，被告迭於偵查、原審及本院審理時，就上揭轉讓第一級毒品犯行，均自白不諱，故就被告上開所犯轉讓第一級毒品罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。至被告如事實欄二所示轉讓第二級毒品甲基安非他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間法規競合關係，應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告偵查及審判中均自白，然基於法律整體適用不得割裂原則，自不得另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，附此敘明。
三、撤銷改判（轉讓第一級毒品罪）部分：原審以被告犯轉讓第一級毒品罪，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告就其所犯前開轉讓第一級毒品犯行，迭於偵查、原審及本院審理時均坦認不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，業如前述，原審漏未依該規定減輕其刑，自有未當。又因被告所犯轉讓禁藥罪所宣告之刑（即後述上訴駁回部分，宣告有期徒刑5月）屬得易服社會勞動之罪，與此部分所犯轉讓第一級毒品罪所宣告之刑，有刑法第50條第1項第4款情形，自不得合併定應執行刑，原判決誤認而定刑，亦有未洽。被告上訴意旨指摘原審未依刑法第59條規定予以酌減云云（見本院卷第47頁），然被告所犯本案之轉讓第一級毒品罪，在客觀上並不足以引起一般同情，難認其犯罪之情狀顯可憫恕，而有何情輕法重之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，其主張依刑法第59條酌減其刑，固無理由，惟被告另以原審未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑乙節，而上訴指摘原判決不當，為有理由，原判決此部分既有上開可議而無可維持，自應由本院將原判決關於轉讓第一級毒品暨執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告無視政府推動之禁毒政策，轉讓海洛因與他人，戕害國民身心健康，漠視法令之禁制，危害社會治安，所為誠屬不該，並考量其轉讓毒品之對象僅楊哲琪1人，且轉讓次數1次，轉讓海洛因重量非多，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯後坦承犯行之態度、前科素行、自陳為高中肄業之智識程度、前擔任生技公司之外務、另從事販售玉石、小康之家庭生活經濟狀況（見105偵19272卷第7頁；原審卷第90頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、上訴駁回（轉讓禁藥罪）部分：原審以被告轉讓禁藥部分，罪證明確，而適用藥事法第83條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告無視政府推動之禁毒政策，轉讓甲基安非他命與他人，戕害國民身心健康，所為誠屬不該；惟念其轉讓毒品之對象僅蕭合智，且轉讓之次數及重量均非至鉅，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、自陳為高中肄業之智識程度、前擔任生技公司之外務、另從事販售玉石、小康之家庭生活經濟狀況（見
105偵19272卷第7頁；原審卷第90頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑5月。核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨及辯護人為其主張則以：原審量刑過重，請求依刑法第59條酌減其刑，且被告於偵審自白，應可依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（見本院卷第47頁、第109頁），否則將有輕重失衡，顯非妥適，應再予減輕刑責云云。惟查，被告所犯本案轉讓禁藥罪，在客觀上並不足以引起一般同情，難認其犯罪之情狀顯可憫恕，而有何情輕法重之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地；又被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，基於法律整體適用不得割裂原則，被告縱於偵查及審判中均自白，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地，業如前述，被告上訴意旨仍指摘原判決不當，請求撤銷輕判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國106年12月27日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官郭豫珍法官連育群以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖紫喬中華民國106年12月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。