裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第338號刑事判決
裁判日期：民國107年04月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第338號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告廖冠嘉指定辯護人李依蓉律師被告蔡秉翰指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院106年度審訴字第545號，中華民國106年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署106年度少連偵字第28、42號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實乙○○成年人，其與甲○○均明知甲基安非他命係毒品危害防
制條例列管之第二級毒品，硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮均係該條例列管之第三級毒品，不得販賣，亦不得持有第二級毒品。其2人竟與少年李○○（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，另由臺灣新北地方法院少年法庭審理）及真實身分不詳自稱「 陳宥傑 」之人共同基於販賣第二級、第三級毒品以營利之犯意聯絡，由甲○○於106年4月28日上午某時許，先向少年李○○、「陳宥傑」表示其有如附表編號1至3所示內含上開第二級、第三級毒品成分之藥錠2顆、膠囊3顆及咖啡包2包（毒品種類、驗前總淨重及驗餘淨重，均詳如附表所示）可供販賣，少年李○○、「陳宥傑」即於同日下午4時17分許，在新北市○○區○○路某處，以少年李○○所有門號0000000000號行動電話連接網路後，以「沒回請來電」之暱稱，在微信通訊軟體「品質保證歡迎詢問（149）」公開群組上刊登販賣毒品之廣告，適警方執行網路巡邏勤務發現前情，遂佯裝欲向其購買，經談妥以新臺幣（下同）2,800元購買如附表編號2、3所示之膠囊3顆、咖啡包2包後，乙○○即於同日下午4時、5時許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車搭載少年李○○至新北市○○區○○路○○號甲○○住處前，由甲○○交付如附表編號1至3所示之藥錠2顆、膠囊3顆及咖啡包2包。甲○○並告以上開各物全數售價為3,100元，取得之價款其收取2,700元，其餘400元則作為少年李○○、乙○○之報酬。乙○○旋騎乘上開機車搭載少年李○○，攜帶上開藥錠、膠囊及咖啡包，於同日下午5時40分許至臺北市○○區○○○路○○○巷朝代戲院前，由少年李○○進入喬裝買家之員警駕駛之自用小客車內，取出如附表編號2、3所示之膠囊、咖啡包，並表示如加購附表編號1所示之藥錠，售價共計3,100元，喬裝買家之員警佯裝應允，少年李○○交付上開毒品欲收款之際，經警表明身分，當場將少年李○○、乙○○逮捕而未遂，並扣得如附表所示之物，且循線查獲甲○○而悉上情。
案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由證據能力部分：
㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有
犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入人罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止，原則上尚非無證據能力。經查，本件被告甲○○、乙○○與少年李○○、「陳宥傑」係自行於微信通訊軟體「品質保證歡迎詢問（149）」公開群組上以暱稱「沒回請來電」尋找毒品買家，警方僅係以引誘之方式使其暴露犯罪事證，乃機會提供型之誘捕行為，與犯意提供型之陷害教唆有別，是警方所取得與該犯行相關之證據自具有證據能力，合先敘明。
㈡本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳
述（含書面供述），檢察官、被告2人及其等指定辯護人於本院言詞辯論終結前均未就證據能力聲明異議（本院卷第76至83頁）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告2人及其指定辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。
認定犯罪事實之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告甲○○、乙○○分別於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即共犯李○○證述相符（少連偵28號卷第18至25、115至118、139至141頁、少連偵42號卷第169至172頁），並有員警 賴世融 之職務報告書、微信通訊軟體販毒廣告翻拍照片、販毒聊天紀錄及語音對話譯文、被告甲○○與共犯李○○之通聯紀錄、臉書對話紀錄翻拍照片、106年4月28日臉書語音檔案及譯文、臺灣士林地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄附卷足憑（少連偵28號卷第28至29、44至51頁、少連偵42號卷第30至32、173至185、192頁）。此外復有扣案如附表編號1至4所示之藥錠2顆、膠囊3顆、咖啡包2包及iPhone廠牌行動電話1支（含SIM卡，門號0000000000號）可資佐證。而扣案之藥錠、膠囊及咖啡包經送臺北市政府警察局、交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，結果各含有如附表編號1至3「鑑定結果」欄所示之第二級及第三級毒品成分，此有該附表「證據頁數」欄所示之鑑定書在卷可參。又甲○○、乙○○與佯裝買家之員警非親非故，若非有利可圖，豈願交付毒品。參以販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑或本刑7年以上有期徒刑之重罪，販賣第三級毒品法定刑亦為本刑7年以上有期徒刑之重罪，且一般民眾普遍認知販賣毒品乃屬非法交易，政府查緝森嚴，且重罰而不寬貸，被告2人智識正常，對此應知之甚明。被告2人倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰陷己於高度風險之理。是被告2人應有營利之意圖至明。依上，堪認被告2人之自白與事實相符，均可以採信。本件事證已臻明確，被告2人犯行洵堪認定，應依法論科。
論罪及刑罰加重減輕之事由：
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之
第二級毒品、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪及同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；而被告乙○○案發時為成年人，共犯李○○則係未滿18歲之少年， 有渠 等年籍資料在卷可參，是核被告乙○○所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之成年人與少年共同販賣第二級毒品未遂罪，及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之成年人與少年共同販賣第三級毒品未遂罪。被告甲○○、乙○○販賣時持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再被告甲○○、乙○○各係以一行為觸犯販賣第二級毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，各應從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。
㈡被告甲○○、乙○○與少年李○○及「陳宥傑」間，就本件犯行有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。
㈢加重減輕事由：
1.被告乙○○就本案販賣第二級毒品、第三級毒品犯行與未滿18歲之少年李○○共同犯罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。被告甲○○雖亦與少年李○○共同犯罪，然因其上開犯行時，尚未成年，自無上開兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之適用，附此敘明。
2.被告甲○○、乙○○與少年李○○等人，將上揭毒品交付予佯裝成買家之員警，當屬著手於販賣第二級毒品、販賣第三級毒品甚明，惟警方並無購買毒品之真意，是被告2人各該犯行自屬未遂犯，故均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
3.被告甲○○、乙○○於偵查及審判中既均自白，應各依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
4.被告甲○○上開減輕事由，依法遞減之；被告乙○○上開加重減輕事由，依法先加重，再減輕，並遞減之。
上訴駁回之理由：
㈠原審同上認定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項
前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第55條之規定，並審酌被告甲○○、乙○○無視政府杜絕毒品禁令，明知第二級、第三級毒品成分對人體之危害性，仍為圖自己私利而販賣，本不宜輕縱，惟念其等犯後坦承犯行，且如附表編號1至3所示毒品因被告等遭警方逮捕而未流通至市面，情節較一般販毒情況輕微，兼衡被告甲○○高職在學學生之智識程度、未婚、半工半讀、家中尚有病父須其幫忙照顧之生活狀況；被告乙○○高職畢業之智識程度、未婚、目前在餐廳內場工作之生活狀況等一切情狀，就被告甲○○、乙○○分別量處有期徒刑1年10月、2年。並以被告甲○○、乙○○前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，因一時思慮未周，致罹刑典，且犯後均已坦承犯行，應有悔悟之意，衡酌以上各情，認其等經此偵審程序及科刑教訓後，應知警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑均以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款之規定併宣告緩刑3年。另為使被告2人深刻記取教訓，乃均依刑法第74條第2項第5款、第93條第1項第2款之規定，併諭知被告甲○○、乙○○於緩刑期間交付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機關或團體，分別提供120小時、150小時之義務勞務，藉由義務勞務之履行與觀護人之督促，使其等建立正確法治觀念，謹慎其行，並回饋社會。且說明含有第二級毒品成分之如附表編號1所示之橘色藥錠2顆，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；含有第三級毒品成分之如附表編號2、3所示之膠囊3顆、咖啡包2包，屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；而扣案如附表編號4所示之iPhone廠牌行動電話1支（含SIM卡，門號0000000000號），為供被告等犯販賣第二級、第三級毒品罪而用以與喬裝買家之警方聯絡之工具，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，認事用法並無違誤，量刑復屬妥適。
㈡檢察官上訴意旨略以：被告甲○○、乙○○與少年李○○為謀
私利而共同販賣第二級及第三級毒品，雖屬未遂，惟被告係利用少年李○○所有之行動電話連接網路，在微信通訊軟體公開群組上刊登販售毒品訊息，因網路傳播之特性，該販毒訊息得以快速流通於公眾，助長毒品之施用，對社會治安實潛藏高度危險。又販賣毒品會科以重刑，為大眾所周知，並無證據可認被告2人於販賣毒品時，對國家重典毫無認識或智慮未臻成熟。原審判決認被告2人無再犯之虞予以緩刑宣告，其量刑除無個別矯治之效外，更無一般預防之作用，而與國民感情不符，實有違比例原則、平等原則、罪刑相當原則，難謂妥當云云。惟查法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條第1項所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之，與犯罪情節是否可原，並無關係；宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌，最高法院29年上字第26號、49年台上字第281號判例意旨揭有明文。查被告甲○○、乙○○販賣毒品犯行，確有檢察官上訴所指上開深值非難之處。惟依前述判例意旨，尚難以被告2人犯罪情節不可原諒，認其緩刑宣告為不當，檢察官上訴以被告2人犯行情節非輕，販賣毒品一般又科以重刑，指摘原審諭知緩刑不當，難謂可採。次查被告2人年輕識淺，思慮難免未周，且2人犯後已坦承犯行，態度良好，深具悔意，經此偵審程序及科刑之教訓，當知警惕，痛改前非。參諸被告2人或未成年，或甫成年，若因本案遽入監執行，勢必對其等生涯產生嚴重影響，且無益於教化，若能在家庭及社會生活中善盡本分，進而有所作為回饋社會，應比入監服刑為當，更能符合刑期無刑所欲達成之目的。是原審認對被告2人所宣告之刑，以暫不執行為適當，而諭知緩刑，難謂不當。再查緩刑是為救濟自由刑之弊而設之制度，如用之得當，且有完善之處遇與輔導制度配合，必能發揮刑法制度上之功能。查原審依刑法第74條第2項第5款、第93條第1項第2款規定，諭知被告2人緩刑期間交付保護管束，並應服義務勞務，若違反且情節重大可撤銷緩刑。該輔以處遇與輔導，藉由義務勞務之履行與觀護人之督促，期使被告2人建立正確法治觀念，謹慎其行，若違反足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，亦有撤銷緩刑之機制，非全無觀其後效之措施。依上，原審對被告為附條件緩刑之諭知，應屬妥適。檢察官上訴指摘，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡少勳偵查起訴，檢察官張惠菁上訴，由檢察官楊四猛到庭執行職務。
中華民國107年4月24日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官陳勇松法官江翠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王譽璋中華民國107年4月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬──┬───────────┬──────────┬───────────────┐│編│物品│數量/單位│鑑定結果│證據頁數││號│名稱││││├─┼──┼───────────┼──────────┼───────────────┤│1│藥錠│2顆（總重1.97公克，取│第二級毒品甲基安非他│臺北市政府警察局106年北市鑑毒││││0.02公克鑑驗，驗餘總淨│命、第三級毒品硝甲西│字第267號鑑定書（見106年度少連││││重1.95公克）│泮等成分│偵字第28號卷第123頁）│├─┼──┼───────────┼──────────┼───────────────┤│2│膠囊│3顆（總重0.9180公克，│第三級毒品4-甲基甲基│交通部民用航空局航空醫務中心││││取0.0194公克鑑驗，驗餘│卡西酮成分│106年5月16日航藥鑑字第0000000││││總淨重0.8986公克）││號毒品鑑定書（見106年度少連偵││││││字第28號卷第125頁）│├─┼──┼───────────┼──────────┼───────────────┤│3│咖啡│2包（總淨重26.0560公克│第三級毒品硝甲西泮、│交通部民用航空局航空醫務中心│││包│，取2.1636公克鑑驗，驗│3,4-亞甲基雙氧甲基卡│106年6月21日航藥鑑字第0000000││││餘總淨重23.8924公克）│西酮、氯甲基卡西酮等│號、第0000000Q號毒品鑑定書（見│││││成分（硝甲西泮成分，│106年度少連偵字第28號卷第132至│││││純度低於1％，不計算│133頁）│││││毒品之純質淨重）││├─┼──┼───────────┼──────────┼───────────────┤│4│iPho│1支（含SIM卡，門號0908│││││牌行│686102號）│││││動電││││││話││││└─┴──┴───────────┴──────────┴───────────────┘